기업조직재편제도에 관한 비교법적 연구 - 미국법제를 중심으로 -

윤은경

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저자정보: 윤은경 (제주대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第61卷第2號(通卷第104號)

발행연도: 2020.5

수록면: 211 - 234 (24page)

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미국법제상 합병은 합병으로 합병당사회사의 모든 자산과 부채가 존속회사에게 포괄적으로 승계되고, 존속회사 이외의 합병당사회사는 자동적으로 소멸되며, 합병대가가교부되는 것을 본질적 특성으로 한다. 이와 같은 미국에서의 전통적 합병제도는 미국거래실무계의 요구와 세제상의 혜택 등의 이유로 합병대가를 합병 후 존속회사의 주식에 한정하지 않아도 되는 이른바 합병대가의 유연화를 통해서 자회사를 활용하여 합병의 목적을 달성할 수 있는 삼각합병이라는 제도까지 허용하게 되었다. 그 중에서도 인수회사(A)의 주식을 합병대가로 하여 A의 자회사(S)를 소멸회사로 하고, 대상회사(T)를 존속회사로 하는 역삼각합병은, 실질적인 합병의 주체인 A가 그 주주들로부터 역삼각합병에 대한 주주총회의 승인을 받을 필요가 없어 반대주주의 주식매수청구권행사의 우려로부터 자유롭다는 점과 자회사를 통한 합병으로 대상회사의 우발부채를 인수하게 될 위험성을 제거할 수 있다는 점을 주된 장점으로 하여 현재까지 미국 기업 실무계에서 널리 활용되는 기업조직재편제도가 되었다. 이와 함께 자회사의 개입없이도 역삼각합병과 동일한 효과를 가져오는 포괄적 주식교환제도를 미국법제에 도입하여 기업조직재편방법을 확대하면서 포괄적 주식교환 후 완전모회사가 되는 회사의 모회사의 주식을 포괄적 주식교환의 대가로 할 수 있도록 하는 삼각주식교환까지 허용하게 되었다.
이를 반영하여 우리 개정 상법은 삼각합병과 삼각주식교환제도를 도입하였다. 그러나 정삼각합병제도만 받아들이고, 역삼각합병제도는 제외하였는데, 그 결과 역삼각합병과 동일한 결과를 도출하기 위해서는 포괄적 주식교환 후 합병이라는 2단계 절차를 거쳐야만 한다. 이러한 입법태도는 역삼각합병을 정면으로 도입하는 것은 대륙법계인 우리 상법이 견지해 온 주주권 계속의 원칙에 위배된다는 인식과 관련이 있다. 그러나 우리 상법은 미국법제의 합병대가의 유연화를 받아들이면서, 즉, 정삼각합병제도와 삼각주식교환제도를 도입함으로써 주주권 계속의 원칙을 포기하였다. 그럼에도 위 원칙을 고집하면서 역삼각합병제도의 도입을 거부하는 것은 부당하다. 다만, 회사법적 관점에서 본다면, 역삼각합병제도는 인수모회사가 조직재편과정에서 형식적 당사자로 되지 않는다는 이유로 실질적인 합병의 주체임에도 역삼각합병에 대한 그 주주총회의 승인결의를 요하지 않는다는 점에서 효율성과 정의가 부조화를 이룬 기업조직재편방안이라는 비판을 면하기 어렵다. 그러므로 역삼각합병제도를 상법에 도입할 때에는 인수모회사의 소수주주에 대한 보호책 마련에 대한 고려가 충실히 반영되도록 하는 것이 타당하다.

A merger in the U.S. Corporate law is a transaction whereby two or more corporations are combined into one of the corporations, referred to as the surviving corporation. When the merger is effected, the legal existence of all constituent corporations, other than the surviving corporation, ceases. By operation of law, the surviving corporation assumes the assets and liabilities of both constituent corporations, and the outstanding shares of stock in the disappearing corporations are canceled. Shareholders of the disappearing company receive shares of the surviving corporation in exchange for their disappearing shares. However, the consideration may be cash or other securities as specified by the planners in the merger agreement, flexibility that leads to triangular merger, which transfers the merger consideration{the shares of the parent(A) of the acquiring company(S)} to T(the acquired company or target company) through S(a wholly owned subsidiary corporation of A).
There are two forms of triangular mergers. In a forward triangular merger, T merges into S. In a reverse triangular merger, S merges into T. The strong incentive to preserve the liability shield of A through S, and to eliminate the voting and appraisal rights that the shareholders of A would otherwise have are the principal reason to be more used than a compulsory share exchanges in the U.S. corporate section.
As noted, a compulsory share exchange, like a reverse triangular merger, permits one corporation to acquire all the shares of another while leaving the acquired corporation in existence. The consideration of compulsory share exchange may be cash or other securities, which leads to triangular compulsory share exchanges.
The Korean Commercial Code (the “KCC”) introduced only the forward triangular merger in 2011 and the forward triangular share exchange in 2015.
However, in so far as the KCC accepted the increasing flexibility of merger considerations and share exchanges, the KCC should be amended to introduce the reverse triangular merger in order to facilitate the corporate reorganization. On the other hand, from a corporate governance perspective, the elimination of voting and appraisal rights of A would be criticised to be unfair, although A is the true party in interest with respect to the reverse triangular merger.
Therefore, to address such concern, the adequate remedies against the elimination of voting and appraisal rights of A should also be introduced with the reverse triangular merger.

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대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다14351 판결

회사의 합병이라 함은 두 개 이상의 회사가 계약에 의하여 신회사를 설립하거나 또는 그 중의 한 회사가 다른 회사를 흡수하고, 소멸회사의 재산과 사원(주주)이 신설회사 또는 존속회사에 법정 절차에 따라 이전·수용되는 효과를 가져오는 것으로서, 소멸회사의 사원(주주)은 합병에 의하여 1주 미만의 단주만을 취득하게 되는 경우나 혹은 합병에 반대한
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대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결

가. 상법 제374조 제1호 소정의 영업의 양도란 동법 제1편 제7장의 영업양도를 가리키는 것이므로 영업용재산의 양도에 있어서는 그 재산이 주식회사의 유일한 재산이거나 중요한 재산이라 하여 그 재산의 양도를 곧 영업의 양도라 할 수는 없지만 주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 영업의 폐지
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대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결

[1] 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의
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대법원 1964. 7. 23. 선고 63다820 판결

본건 부동산이 원고 회사의 유일한 재산이라 하더라도 그것이 원고 회사의 영업용재산이고 또 이를 처분함으로 말미암아 원고 회사의 영업전부 또는 그 일부를 다른 사람에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라면 그 처분에 반드시 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 수 없다.
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