특정이행과 손해배상 - 비교법적 연구를 중심으로 -

최봉경

doi:10.29305/tj.2020.06.178.54

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최봉경 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제178호

발행연도: 2020.6

수록면: 54 - 102 (49page)

DOI: 10.29305/tj.2020.06.178.54

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본 논문은 PACL 연구를 계기로 특정이행과 손해배상의 문제에 관해 영국과 프랑스를 중심으로 살펴보았다. 최근의 국제적 법통일 논의를 주목하는 것도 유의미하다. 특히 유럽계약법원칙 제8.101조에서 대륙법과 커먼로가 수렴하는 방향을 가늠해볼 수 있다. 이 규정은 커먼로의 영향을 받은 것으로 채무불이행의 효과에 관해 매우 넓게 규정하고 있어 프랑스의 태도와는 차이를 보인다. Lando 원칙이나 Unidroit 원칙도 이와 유사한 방향이다.
법통일의 흐름은 타협을 전제로 한다. 커먼로와 대륙법의 차이점도 이론적으로 커 보일 뿐 실무상으로는 그렇게 크지 않다. 이러한 인식은 본고의 주제인 특정이행과 손해배상의 관계에 관해서도 크게 다르지 않다. 매매계약의 경우 독일과 같은 대륙법 국가에서도 특정이행의 주된 구제수단으로서의 지위는 매우 약화되었으며 때로 시간소모적이고 비용낭비적이며 강제집행도 불확실한 특정이행보다 간명한 손해배상을 택하는 경우가 늘어나고 있다. 동시에 커먼로에서도 특정이행의 예외적 성격은 점점 완화되고 있고 인정하는 경우가 확대되고 있다. 요컨대 대륙법과 커먼로가 점차 같은 방향으로 발전하고 있다고 생각된다.
이 같은 타협의 산물은 가령 국제물품매매계약에 관한 매매협약(CISG) 제28조에 고스란히 담겨 있다. PACL 논의에서도 특정이행의 의미를 넓게 파악하면서 커먼로를 존중하는 선에서 타협안을 찾아야 할 것이다. 추완의 기회를 주는 것은 원래 합의된 바를 존중하는 것일 뿐만 아니라 특별히 불합리한 경우가 아니라면 하자의 보수나 대체물인도의 기회를 주는 것이 공평하다. 또한 이행청구권의 제한사유는 손해배상을 원칙으로 하는 커먼로를 반영하고 존중하는 차원에서 받아들여졌다. 유럽 차원에서의 법통일작업도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 이러한 논의는 PACL에서도 다를 바 없다. 특정국가의 법도그마틱을 의도적으로 배제하는 것도 어쩔 수 없는 선택이다.
필자는 본 논문의 비교법적 연구에 기초하여 PACL 제7조에서 (e)호를 삭제하고 (c)호, (d)호는 커먼로의 산물이지만 상술한 바와 같이 대륙법에 친한 것이므로 유지할 필요가 있다고 생각한다. 다만 ‘손해배상이 적절한 구제수단이 아닐 경우에만 특정이행을 청구할 수 있다.’는 제한은 수용할 수 없다. 특정이행과 손해배상은 모두 통상적인 구제수단으로 운용될 수 있다. 또한 특정이행은 계약을 체결하는 목적이라고 할 이행이익을 가장 적절하게 보호하는 통상적인 수단이다. 나아가 ‘대체거래의 가능성 여부’가 특정이행의 허부를 판단할 결정적 요소가 되는 것도 지양해야 할 것이다. 계약위반 후의 이익조정에서는 피해 당사자의 구제를 우선해야 한다. 특정이행과 손해배상 사이에서 법원의 판단재량은 필요한 경우 인정될 수 있다고 생각된다. 이행이 강제될 수 없을 경우 피해 당사자의 손실 여부와 정도, 대체거래의 가능성, 대체거래시 지연손해, 손해산정의 난이도, 채무이행의 중요성, 계약상 채무의 성질, 소비자잉여 등의 제반사정을 종합적으로 고찰하여 판단해야 할 것이다. 특정이행과 손해배상의 관계에 있어서 손해배상을 선택할 경우 손해의 공평한 분담 원칙에 반한다고 판단될 경우에도 특정이행이 더 바람직할 것이다. 하지만 손해배상이 더 적절한 구제수단으로 생각되고 당사자도 그렇게 판단할 전형적인 사안구조도 있다. ‘특유성’이 없는 물건 거래에서도 수약자가 굳이 특정이행을 선택할 유인은 없다. 따라서 특정이행을 확대한다고 하더라도 약속자를 부당하게 착취하지는 않을 것이다.

This paper focused on the UK and France on the issue of specific performance and compensation for damages following the PACL study. It is also worth noting the recent discussions on international unification of law. In particular, in Article 8.101 of the Principles of the European Contract Law, the direction of the convergence of the Continental and Common laws can be examined. This rule was influenced by Common Law, and it is different from the French law because it provides a very broad regulation of the effect of Non-Performance. The Lando principle or Unidroit principle is also similar.
The flow of unification is premised on somewhat compromise. Also, the difference between Common Law and Continental Law seems theoretically large, but in practice, it is not that much serious. This perception is not much different in relation to the specific performance, the subject of this paper, and the compensation for damages. In the case of sale contracts, even in continental law countries such as Germany, the status of specific performance as a major remedy has been greatly weakened, and in some cases, more and more cases of damages are taken than a specific performance that is often time-consuming, cost-consuming, and not certain how to be enforced. At the same time, the exceptional nature of specific performance in Common Law is gradually easing and the cases of selecting it are expanding. Continental law and Common Law are thought to be gradually developing in the same direction.
The product of this compromise is intact reflected in Article 28 of the Convention on the Sale of International Goods (CISG), for example. In the PACL debate, it is also necessary to find a compromise in respect for the common law while grasping the meaning of specific performance widely. It is not only to respect the originally agreed upon, but also fair to give the promisor the opportunity to repair defects or deliver alternatives, unless it is particularly unreasonable. In addition, the grounds for limiting the right to specific performance were accepted in order to reflect and respect the common law with damage-principles. The unification work at the European level can be understood in the same context. The discussions on PACL are not different. Deliberately excluding legal dogmatics from certain countries is also an inevitable option.
Based on the comparative legal research of this paper, I prefer deleting (e) in Article 7 of PACL, and maintaining (c) and (d) which are products of Common Law, but as mentioned above, they are familiar with continental law. However it is not possible to accept the restriction that ‘specific performance can be demanded only if damage is not an appropriate remedy.’ Both specific performance and damages can be used as ‘ordinary’ remedies by non-performance. In addition, specific performance is a common tool of most appropriately protecting the performance interests that would be the original purpose of entering into a contract.
Furthermore, it should also be avoided that “whether or not alternative transactions are possible” becomes a decisive factor in determining whether or not specific performance will be selected. In the adjustment of related interests after breach of contract happened, the remedy for the victims should have priority. I believe that the court"s discretion between specific performance and damages can be recognized if necessary. If performance cannot be enforced, it is necessary to comprehend the overall situation including the whether and extent of the victim"s loss, the possibility of alternative transactions, delayed losses in alternative transactions, difficulties in calculating damages, the importance of performance of contract, the nature of agreed duty, and consumer surplus. In the relationship between specific performance and compensation for damages, the former will be more desirable if it is to be judged that selection of damages is contrary to the principle of fair sharing of damages. However there are also typical cases where compensation is considered to be more appropriate remedy. Besides there is no incentive for the promisee to choose specific performance in the transaction of goods that do not have ‘uniqueness’. Therefore, expanding specific performance will not unduly ‘exploit’ the promiser.

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참고문헌 (76)

참고문헌 신청

곽윤직 / 2002 / 채권총론 / 박영사

2005 / 국제물품매매계약에 관한 유엔협약 해설 / 법무부

박영복 / 2009 / 현대 계약법의 과제 / 한국외국어대학교 출판부

양창수 / 2020 / 계약법 I / 박영사

올란도 / 2013 / 유럽계약법원칙 I.II / 박영사

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