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학술저널
저자정보
최선웅 (충북대학교)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第59號
발행연도
2019.11
수록면
17 - 61 (45page)
DOI
10.35979/ALJ.2019.11.59.17

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행정법과 행정소송은 불가분의 일체를 이루고 있다. 우리나라 행정소송이론에 우리나라의 소송법규정과 판례가 반영되어야 하는 것은 지극히 당연한 일이다. 오늘날 재량행위가 법원의 사법심사를 받게 된 후 다양한 사법심사사유들이 판례에 의하여 제시되어 왔다. 종래부터 대표적인 사법심사사유인 재량일탈과 재량남용은 행정소송법 제27조에 따르면 그 법적효과가 취소로 동일하다는 이유로 그 구별실익이 없다는 것이 일반적인 견해이다.
판례에서는 재량일탈과 재량남용을 합하여 “재량권 일탈·남용”이라는 단일한 개념을 만들어 재량과 직･간접적으로 관련된 모든 사례에 예외 없이 적용하여 왔다. 이 단일개념이 모든 종류의 재량행위에 대한 사법심사사유들뿐만 아니라 심지어 형량명령이나 판단여지를 포함하는 일종의 집합개념처럼 사용되어 왔다. 이는 이미 우리나라 판례법으로 확립된 것이다. 이 판례상의 “재량권 일탈·남용”은 단지 재량하자 그 이상을 포괄한다는 의미에서 이른바 “소송법적 의미에서의 재량처분의 취소”를 뜻한다. 이런 포괄적 의미의 우리나라의 판례의 태도는 새롭고 다양한 사법심사사유들을 포용할 여지가 있다는 점에서는 오히려 개방적이고 탄력적이고 바람직하다.
판결의 기초가 되는 사실확정은 소송자료의 수집·제출에 관한 소송원칙에 의하여 결정된다. 우리나라 행정소송에서는 민사소송의 변론주의를 기본으로 하고 공익을 고려하여 직권탐지주의가 절충된다는 것이 일반적인 견해이다. 변론주의하에서 사실문제는 당사자의 주장·증명책임에 의하여 확정되는 것이 원칙이나, 법률문제는 법원의 직권판단사항이다(jura novit curia).
우리나라 행정소송에서 변론주의가 인정되는 한도 내에서, 수권규범의 범위를 초과했다는 객관적 사실을 증명하는 것만으로 승소가능성이 있는 재량일탈이, 수권규범의 범위 내의 재량행사이지만 행정의 의사형성과정에서 오인, 태만, 부주의 등 행정의 주관적인 결함이 있다는 사실을 증명하여야 하는 재량남용보다는 원고에게 훨씬 더 유리하다. 이러한 점에서 재량일탈과 재량남용은 그 구별의 실익이 있다. 다만 구체적 사례에서 재량일탈과 재량남용을 절대적으로 구별하는 것은 불가능하므로 재량의 일탈적 요소와 남용적 요소를 상호 비교형량하여야 한다. 다만 원고의 증명의 편의성을 도모하기 위해서는 재량행위에 대한 사법심사사유들을 가능한 한 재량일탈로 분류하는 것이 바람직하다.
우리나라 헌법의 규정에 따르면, 행정절차는 헌법 제12조 제1항의 적법절차에, 행정심판은 헌법 제107조 제3항의 준사법절차에, 행정소송은 헌법 제101조의 사법권에 그 근거가 있다는 점에서, 이 3절차 모두 국민의 권익구제에 이바지하는 헌법절차로서의 성격을 갖는다. 또한 이 3절차는 시간적으로 연속적이고 그 통제사유가 상호유기적인 연관성을 가진다. 따라서 우리나라에서 재량행위에 대한 통제사유는, 행정절차와 행정심판을 거쳐서 최종적으로는 법원의 사법심사사유에로 누적되는, 이른바 행정절차, 행정심판 그리고 행정소송 3절차간의 재량통제사유의 누적적 관계가 성립한다.
결론적으로 변론주의가 인정되는 우리나라 행정소송에서는, 주장·증명책임의 분배와 증명의 난이도 또는 당사자의 증명활동의 강도가 현실적으로 소송에서의 성패의 관건이 된다. 이러한 차원에서 재량행위에 대한 사법심사사유들의 개별적인 법적성질을 고려하여 유형화하고 그에 적합한 새로운 증거법칙 등 심사방법을 재정비하려는 노력이, 적정하고 신속한 우리나라의 행정소송을 정착시키기 위해서 바람직하다.
#재량 #재량하자 #사실문제 #법률문제 #재량일탈 #재량남용 #변론주의 #행정소송법 제27조 #Ermessen #Ermessensfehler #Sachfrage #Rechtsfrage #Ermessensüberschreitung #Ermessensfehlgebraucht #Verhandlungsmaxime

목차

국문초록
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 기존 학설과 판례
Ⅲ. 소송자료에 관한 소송원칙
Ⅳ. 사실문제와 법률문제
Ⅴ. 재량행위에 대한 사법심사사유의 종류
Ⅵ. 판례상 재량권 일탈･남용의 의의
Ⅶ. 행정절차와 행정심판
Ⅷ. 결어
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (69)

참고문헌 신청
김남진 / 2019 / 행정법I / 법문사 google schola 김동희 / 2019 / 행정법I / 박영사 google schola 김철용 / 2019 / 행정법 / 고시계사 google schola 김철용 / 2004 / 주석 행정소송법 / 박영사 google schola 박균성 / 2019 / 행정법론(상) / 박영사 google schola

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    [1] (가) 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항, 제3항(이하 두 조항을 `위임조항’이라 한다)의 위임에 따른 구 특허법 시행령(1990. 8. 28. 대통령령 제13078호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조의2 제1항 제1호는 특허권 존속기간 연장신청의 대상으로 제조품목허가

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  • 대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결

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  • 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결

    [1] 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다.

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  • 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

    [1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

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