命令?規則 등의 不眞正行政立法不作爲에 대한 法院의 規範統制 - 특히 獨逸의 規範補充訴訟을 中心으로 -

정남철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정남철 (숙명여자대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제22권 제2호

발행연도: 2017.12

수록면: 111 - 167 (57page)

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근래에 행정입법의 ‘부작위’에 대한 사법적 통제가 문제되고 있다. 종래 이러한 문제는 헌법소송으로 다루어져 왔지만, 이러한 문제는 행정소송이라는 점이 간과될 수 없다. 법규명령에 대한 헌법소원은 규범통제의 문제와 구별되어야 한다. 행정입법부작위는 법률하위규범이 흠결된 진정행정입법부작위와 법률하위규범이 제정되어 있어도 그 내용이나 범위 등이 불충분하거나 불완전한 부진정행정입법부작위로 구분할 수 있다. 이러한 부진정행정입법부작위에 대해서도 소송을 제기할 수 있는지가 논의되고 있다. 이러한 문제는 불완전한 입법에 의해 의료보험이나 사회보장수급 등을 받지 못하는 경우가 대부분이다. 독일에서는 규범보충소송에 관한 명문의 규정은 없다. 그러나 학설은 독일 행정법원법 제47조에 따른 규범통제소송을제기할 수 있다는 견해, 일반이행소송이나 확인소송을 제기할 수 있다는견해 등이 대립하고 있다. 독일의 판례는 대체로 확인소송설을 따르고 있다. 우리나라에서는 구체적 규범통제제도를 채택하고 있다. 이와 관련하여부진정행정입법부작위를 관철할 수 있는 소송형식으로는 부수적 규범통제의 방식이 고려될 수 있다. 수익처분의 거부에 대해 취소소송을 제기하면서, 그 근거 규범인 법규명령이 평등원칙을 위반하여 위법을 확인하는 방식이다. 그러나 이러한 방식은 설사 법규명령이 위법하더라도 그 규범을일반적으로 무효라고 판시할 수 없고 적용을 배제할 수 있을 뿐이다. 원고가 취소판결을 받더라도 시행령의 개정하여 원고가 신청한 수혜적 내용을포함하지 않는 한, 수익적 내용에 대한 재처분을 하기가 어렵다. 또 다른방식은 독일의 이행소송이나 확인소송에 유사한 ‘당사자소송’을 제기하는것이다. 이러한 소송을 통해 규범의 보충을 요구할 원고의 주관적 공권과이에 상응하는 규범의 보충의무를 확인하는 방식이다. 권력분립의 원칙이나명령제정권자의 형성적 자유를 감안하여 이행을 적극적으로 요구할 수는없지만, 그 규범이 평등원칙을 위반하여 위법의 확인은 구할 수 있다. 독일의 규범보충소송에서도 평등원칙의 위반이 문제되고 있다. 이러한 경우에는급부행정과 관련된 경우가 대부분이므로, 평등원칙의 심사에 있어서 자의금지의 원칙이 중요한 역할을 한다. 여기에서는 구별기준을 제대로 설정하여, 그 차별을 정당할 수 있는 명백한 사유가 있는지 여부를 심사해야 한다.

Recently judicial control over the "omission" of administrative legislation has become an important problem. Conventionally, these issues have been treated as constitutional litigations, but these problems cannot in my opinion overlooked as administrative litigation. Besides constitutional appeal to administrative regulations and rules should be distinguished from norm control issues. The Omission of administrative legislation is normally divided into two types. One is that administrative legislation, such as administrative regulation or rule, can be completely omitted, and the other is that it can be incomplete or insufficient. It is being debated whether it is possible to file a lawsuit against such an omission of the administrative legislation. These problems are mostly due to imperfect legislation that does not receive medical insurance or social security. In Germany there is also no provision for the so-called norm supplementary litigation, but in German theory exists the view that norm control suit can be filed pursuant to Article 47 of the German Administrative Court Act, and that a general mandatory injunction suit or suit for declaratory relief can be filed. The German case is largely followed by a litigation suit for declaratory relief. In Korea, a concrete normative control system is adopted. Therefore, the type of litigation that can carry out against administrative legislative omission is a subordinate norm control method. In the case of filing a lawsuit against the refusal or disposition of administrative agency, it is a system in which regulation or rule violates the principle of equality and so the illegality can be confirmed. However, this method cannot rule out the norm absolutely even if it is illegal. Although the plaintiff win a suit, it is difficult to gain a re-decision with profitable contents from administrative agency unless the beneficiary contents are finally not included through amendment of administrative regulation or rule. Another way is to bring a 'party action (Parteistreitigkeit)' similar to a general mandatory injunction suit or a suit for declaratory relief of the German Administrative Court Act. These lawsuits are a way to confirm the subjective rights of the plaintiffs who require supplementation of norms and also the obligation to supplement norms corresponding to them. Norm supplementary cannot be due to the separation of powers doctrine and the administrative legislation discretion actively demanded. But illegality of incomplete or insufficient norm can be confirmed by the court, if the norm violates the principle of equality. There is a legal problem with the violation of the principle of equality also in the norm supplementary lawsuits in Germany. In such cases, the rationality review plays an important role in the examination of the principle of equality. Here, the discrimination criteria should be set up properly to judge whether there is a clear reason to justify the discrimination.

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