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지방자치에 대한 관심이 증가하고, 자치입법으로서의 조례가 점차 본래의 기능을 찾아가면서, 법체계에서 중요한 법원(法源)의 일부를 형성해가고 있다. 그러나, 지방자치단체의 실험법적인 시도들이 지방자치법 제22조 해석과 관련한 대법원의 법률유보원칙 및 법률우위원칙의 적용으로 규제적 성격을 가진 조례 형성의 가능성이 대부분 필터링되는 것은 아닌지 의문이다. 조례와 법률의 관계 중에서 특히 규율대상과 목적이 법령과 중복되는 경우 그 위법성의 판단의 논의에 대해서 살펴보고자 한다.
일본의 경우 개별적 법률유보의 영역이 아닌 영역에서 법률과 조례의 관계, 즉 법률우위원칙과 조례의 관계가 법률선점론을 위시한 여러 학설과 판례에서 조례의 제정범위를 넓히는 논의가 전개된다. 우리의 경우 조례에 의한 별도규율이 허용되는 조례는 침익적인 것이 아니라, 법령에 비하여 보다 유리한 수익적 조치나 급부를 정하고 있는 조례에 한정되는 것으로 보인다.
자치체의 사무에 대해서는 법령의 규율밀도를 낮추고, 가능하면 범위를 정하기 위한 ｢범위법｣에 의해서, 자치체의 재량의 여지를 확대하는 것이 필요하다. 법률과 조례의 관계는, 법률과 행정입법의 관계에 적용되는 정도로 구체적일 것을 요하지는 않는다고 하는 ‘포괄적 위임’에 대하여 학설과 판례의 공감대가 형성되어 있으므로, 규제대상ㆍ규제목적ㆍ규제방식등을 고려한 상하한허용의 위임입법의 구현이 그 대안으로 모색될 수 있을 것이다. 상호간 갈등을 내포할 수도 있는 전체국가적 수요와 지방자치를 위한 수요에 동시에 대응하기 위하여, 국가차원에서 형성되는 법률, 시행령, 시행규칙과 지방자치단체에 형성되는 조례와 규칙 간에 기능적인 입법분담의 노력이 필요하다.
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