전문증거의 증거능력에 대한 논의-전문증거법칙의 예외인 통상문서 해석을 중심으로-

박혜림

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박혜림

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제17권 제2호

발행연도: 2016.1

수록면: 333 - 360 (28page)

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본 논문은 판결에서 핵심이 되었던 통상문서의 증거능력을 중심으로, 고등법원과 대법원의 판시를 비교분석하고자 한다. 법원은 전문증거의 예외조항인 형사소송법 제315조의적용여부에 대하여, 상이한 기준과 근거를 가지고, 다른 결론을 도출시켰다. 이에 대하여, 전문증거의 증거능력에 대한 평가에 있어서 증명력과 증거능력의 구별을 강조하며, 증거능력 판단은 자유심증주의에 따르는 증명력의 판단 이전에 이루어져야 하는 과정으로, 판단기준이 보다 객관적이고, 일관적일 필요가 있음을 주장하고자 한다. 통상문서인지를 판단하고 이것이 증거능력을 갖는 지를 판단하는 문제는 증명력이 아니라, 그 이전단계의 증거능력 판단문제이다. 이때 증거능력의 경우, 법원이 일관성이 있고, 객관성 있는 판단기준을 갖는 것이 필요하다. 즉, 일정한 요건 충족여부를 검토하는 제한적인 선별작업에 한정되어야 한다고 본다. 증거능력 판단과 증명력 판단기준이 미비하게 되면 증거능력 인정에 있어서 법관의 심증이 형성되어 이미 증명력이 있다고 인정한 증거내에서만 판단을 내리게 되어 오히려 실체적 진실을 발견하고자 하는 목적에 반할 수 있다고 본다. 전문법칙의 예외를 엄격하게 인정해야 하는 대표적인 이유는 피고인의 반대신문권 결여에 있다. 통상문서로서 전문증거를 인정하게 되면 피고인의 반대신문권을 해치기 때문이다. 그러나 증인의 불출석시 증인이 작성한 문서를 증거로 인정할시 피고인의 반대신문권결여를 판단함에 있어 법원 혹은 피고인이 증인의 불출석에 얼마나 귀책이 있는 지를 검토할 필요가 있다. 또한 영미법에서 전문법칙의 예외를 엄격하게 인정하는 이유는 증거능력의 판단 주체가 배심원이라는 이유이다. 그러나 법적 판단에 능한 법관에 의하여 증거능력과 증명력을 모두 평가하는 우리나라의 경우, 이러한 증거능력의 판단기준을 지나치게 엄격하게 적용하거나 법관의 자유심증이 허용되어서는 안된다. 통상문서의 합리적인 해석을 위해서는 증거능력과 증명력을 구별짓고 객관적이고 일관적인 기준이 필요하다. 이때 통상성은 내용의 비중, 정확성이 아니라 업무의 특성, 문서작성의 목적에 초점이 맞추어져야 한다고 본다. 그리고 이때 기준은 지나치게 엄격하게 적용되기 보다는 검사에 의해 기준이 충족되면 원칙적으로 인정하고 신빙성을 제고하는 측에서 반박할 입증책임을 지는 구조가 타당하다고 본다.

The Korea Supreme Court and the High Court have had different view about the the admissibility of the evidence of records regularly conducted activity. Both courts applied the requirements for the regular document as an exception to the rule against Hearsay, but they still gave different conclusions. It is the admissibility of the evidence, prior to the probative value of the evidence to determine whether the evidence is records regularly conducted activity as an exception to rule against Hearsay. The courts have interpreted “Records regularly conducted activity” with free evaluation of evidence by judges in the stage of the admissibility of the evidence. Some commentators criticized that the guilty is depending on admissibility of the evidence in the court. Firstly, there are no specific and non-vague regulations on the requirements for Records regularly conducted activity as an exception to the rule against Hearsay. On contrast, Federal Evidence Rule 803(6) in U.S has adopted the specific and clear statute of requirements for regular document, even referring to the proving burden of the proof. Second, the courts had confused the admissibility of the evidence and the probative value of the evidence. In United States, the jury, untrained in law, who have no prior knowledge of the case presented to them, determine the probative value of the evidence, therefore the law of evidence including hearsay rule has been developed in order to promote fair and accurate fact finding by the untrained lay jury. The judges have determined the admissibility of the evidence before the jury. However, in Korea judges well trained in law, who have determined the admissibility of the evidence, makes the decision of probative value of the evidence and the guilty or not. Therefore the judges may confuse the admissibility of the evidence and the probative value of the evidence. To settle this, Firstly, it is necessary to enact the statute or rule referring to clear and objective requirements of records regularly conducted activity. It may support a Judge to determine whether the evidence is admissible depending on clear and objective requirements. It helps judges not to determine the admissibility of the evidence with Judges’discretion of fact finding.

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