민사소송에서 증거능력의 의미

문영화

doi:10.29305/tj.2022.8.191.108

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문영화 (성균관대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제191호

발행연도: 2022.8

수록면: 108 - 138 (31page)

DOI: 10.29305/tj.2022.8.191.108

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이 글은 다수의 민사사건의 대법원판결에서 ‘증거능력’이라는 용어가 강학상의 의미와 다르게 사용되고 있는 데에 의문을 제기하면서 시작하여, 비교법적 연구를 통하여 민사소송에서 증거능력의 의미를 찾아본 다음, 그 사용례에 관하여 대법원판결의 타당성을 검토해 보았다.
형사소송법전과 달리 민사소송법전에는 증거능력이라는 용어가 등장하지는 않지만, 강학상으로는 증거능력을 ‘어떤 유형물이 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격’으로 정의한다. 그리고 민소법 제202조에 규정된 자유심증주의에 근거하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 민사소송에서 증거방법과 증거능력은 제한이 없다고 하며, 증거능력을 증거조사의 결과인 증거자료의 가치를 의미하는 증명력과는 구별하여 설명한다.
비교법적으로는 일본의 증거법 체계는 우리와 유사하지만, 독일과 미국에서는 우리 증거법의 증거능력에 대응하는 개념이 사용되지 않는다. 독일과 미국에서도 신청된 증거를 증거조사의 대상에서 배제하거나 증거가치의 평가대상에서 제외하여 사실인정의 자료에서 배제하는 법리는 존재한다.
대법원판결 중에서는 증거조사의 대상, 즉 증거방법의 제한과 관련하여 증거능력이 부인되지 않는다는 취지의 판시를 한 것도 있지만, 다수의 대법원판결에서는 증거조사의 결과, 즉 증거자료에 관련하여 증거능력의 존부에 관한 판단을 하고 있다. 특히, 문서의 진정성립과 관련하여서는 ‘형식적 증거능력’, ‘실질적 증거능력’ 등과 같이 학계에서 전혀 사용하지 않는 용어를 그 의미도 규정하지도 않은 채 사용하고, ‘형식적 증거력’과 ‘증거능력’이라는 용어를 하나의 판결문에서 혼용하기도 한다. 또 민소법 제202조에서는 사실인정의 근거를 ‘(변론 전체의 취지와) 증거조사의 결과’라고 규정하고 있음에도, 대법원은 자유심증주의에 기초한 사실인정의 근거와 관련하여 ‘적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 적법한 증거’, ‘적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 적법한 증거’, ‘적법한 절차에 따라 증거조사를 한 다음 증거능력이 있는 증거’라고 판시를 함으로써, 증거능력이 있어야 증거조사절차를 거칠 수 있는 것이 아니라, 오히려 증거조사절차를 거쳐야 증거능력이 있는 증거가 되는 것처럼 오해를 불러오기도 한다.
일상적 생활용어로서는 사실인정을 뒷받침하는 근거로서 증거가 될 수 있는 자격 또는 능력을 증거능력이라고 말할 수 있고, 그런 의미에서 증거능력을 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격과 함께, 증거조사의 결과, 즉 증거자료로서 사실인정을 뒷받침하는 자료(증거원인)가 될 수 있는 자격을 포괄하는 의미로 사용할 수도 있을 것이다. 그러나 증거능력이 없는 증거는 증거조사 이전단계에서 배제되어 증거조사의 대상이 되지 않는다는데에 법률적 의미가 있고, 특히 민사소송에서는 법률에 특별한 제한이 없는 한 증거조사의 대상에 제한이 없다는 것이 자유심증주의의 내용임을 염두에 둔다면, 대법원판결에서 증거조사의 결과와 관련하여 증거능력이라는 용어를 사용하는 것은 적절하지 않다고 생각한다.
비교적 근래에 선고된 대법원판결에서도 증거능력과 관련한 부적절한 사용례가 적지 않게 발견되는바, 가까운 시간 내에 바로 잡히기를 희망한다.

This article raises questions about the use of the term ‘admissibility of evidence’ in the Supreme Court decisions on the civil cases, which is different from the meaning of the term used in academia. And it tries to find the meaning of ‘admissibility of evidence’ in civil litigation through comparative legal review, and then demonstrates the misuse of it in the Supreme Court decision.
Unlike the Criminal Procedure Act, the term ‘admissibility of evidence’ does not appear in the Civil Procedure Act. However, in academia, ‘admissibility of evidence’ is defined as ‘the qualification for a certain tangible object to be subject to the examination of evidence’. It is said that there are no restrictions on the means of proof and the admissibility of evidence in civil litigation, unless there is a special provision in the law, based on the principle of the free assessment of the probative value stipulated in Article 202 of the Civil Procedure Act. The admissibility of evidence is distinguished from the value as evidence.
In comparative law studies, in Germany and the United States the concept corresponding to the term ‘admissibility of evidence’ is not used, but in Japan the term is used with the same meaning as ours. However, there is also an exclusionary rule of evidence in Germany and the United States, which excludes evidence from the subject of examination of evidence or from the subject of assessment of the probative value for the fact-findings.
Among the Supreme Court decisions, there are also rulings that the ‘admissibility of evidence’ is not denied in relation to the specific subject of examination of evidence. However, a number of Supreme Court decisions determined whether the evidence is admissible with respect to the results of the examination of evidence. In particular, in relation to the authenticity of a document, it uses terms that are not used in academia at all, such as ‘formal admissibility of evidence’ and ‘substantial admissibility of evidence’ without defining their meanings, and ‘formal probative value’ and ‘admissibility of evidence’ are sometimes used interchangeably in a single judgment. In addition, although Article 202 of the Civil Procedure Act stipulates that the basis for the fact-finding is ‘(the whole process of the pleadings and) the results of the examination of evidence’, the Supreme Court interpreted the meaning of the provision as follows; ‘legal evidence with admissibility of evidence that has undergone a due process of examination of evidence’, ‘legal evidence with admissibility of evidence through due process of examination of evidence’, and ‘evidence with admissibility of evidence after examination of evidence according to due process’. These interpretations of the Supreme Court may lead to misunderstandings, as if it would have to go through the evidence examination procedure to become evidence with admissibility.
The qualification to be evidence on which the fact-findings is based may be called as the ‘admissibility of evidence’ in everyday terms, and the denial of the qualification to be evidence may be used in the sense of being excluded from the subject of the evidence examinations or from the subject of the assessment of the probative value.
However, there is a legal meaning that the inadmissible evidence must be excluded in the stage prior to the examination of evidence, and on the principle of the free assessment of the probative value there is no restriction on the subject of evidence examination in civil litigation, unless there is a special statutory provision. With that in mind, it is inappropriate to use the term admissibility of evidence in relation to the results of the examination of evidence in the Supreme Court decisions. Inappropriate uses related to the term ‘admissibility of evidence’ are also found in the recent Supreme Court decision. I hope that it will get corrected in the near future.

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