구조를 위한 고문에 대한 비판적 고찰

이상문

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상문

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제20권 제1호

발행연도: 2018.1

수록면: 67 - 89 (23page)

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9.11테러 이후로 정당화와 면책의 차원에서 형법상의 논쟁이 이루어지고 있다. 한편, 이 예외적인 경우에 적용 가능한 이론으로서의 정당화와 면책의 이론은 한국에서 개발된 것은 아니다. 이런 관점에서, 피랍된 항공기에 대한 공격과 고문에 대한 법적 대응은(독일의 다슈너 사건)형법상 정당화와 면책의 이론에 관해 매우 흥미로운 토론이 될 것이다. 이 논문에서는 특히 소위 “방어적 정당방위”의 계획에 대한 가능성이 검토될 것이다. 독일에서는 방위와 관련하여 열띤 논쟁이 벌어지고 있으며 이에 대한 의미는 향후 한국에서 논의될 것으로 예상된다. 일반적으로, 국가는 어떤 상황에서도 고문 행위를 합법화할 권한이 없다고 받아들여진다. ‘구조를 위한 고문’이 인간의 존엄성을 침해한다는 데에는 의견이 일치했는데, 왜냐하면 고문은 피해자를 예방 목적으로 제도화하기 위한 것이기 때문이다. 대부분의 학자들은 원칙적으로 무고한 사람들의 죽음을 막기 위해 적용된다는 사실에 의해'구출 고문'이 정당화되거나 용서될 수 없을 것이라고 주장한다. 이 견해는 두 가지 주된 주장을 바탕으로 한 것이다. 첫째, 인간의 존엄성은 어떤 상황에서도 침해 받지 않으며, 고문은 인간의 존엄성을 가장 심각하게 침해하는 행위이다. 둘째로, 이 위치에 대한 어떤 예외도 남용의 위험을 내포할 것이고 위험하고 미끄러운 경사에 문을 열 것이다. 반대 의견에 따르면, ‘구조대’의 신청은 무고한 사람들의 죽음을 막기 위한 마지막 수단이 될 경우 정당화되거나 면제될 수 있다고 한다. 이러한 의견은 주로 다스너 사건과 같은 상황에서 고문을 회피하는 것이 인질이나 테러리스트 공격의 희생자의 인간의 존엄성을 침해한다는 가정에 근거를 두었다. 고문 자체가 납치범의 존엄성을 침해할 뿐만 아니라, 고문을 혐오하는 것이 인질의 인간 존엄성을 침해한다는 주장이 제기되었다. 이런 견해에 따르면, 유괴범의 존엄성과 인질의 존엄성 사이의 갈등은 후자를 위해 해결되어야 한다. 국제법과 국내법에 의해 고문을 전면 금지한 결과로, 다른 사람의 방어나 필요와 같은 범죄적인 책임을 배제하는 근거로서는 고문을 원용할 수는 없다. 비록 이것이 고문을 하겠다는 협박이라도 그러하다.

Since 9.11 international terrorism has been discussed in the dimension of justification and excuse in criminal law. In the meantime, the theory of justification and excuse as a theory applicable against this exceptional cases has not been developed in Korea. In this viewpoint, the legal responses against the attacks against the hijacked aircraft and torture to save a life (Daschner Case in Germany) could be very interesting debates with regard to the theory of justification and excuse in criminal law. In this paper especially the possibility of the scheme of the so-called “defensive emergency (Defensivnotstand)” will be examined. The heated debates in Germany regarding Defensivnotstand will be introduced and their meaning in the future discussion in Korea will be analyzed.A critical Review on Rescue Torture It was generally accepted that the state has no authority to legalize acts of torture, whatever the circumstances. There was consensus that ‘Rescue torture’ infringes the dignity of the human being, because torture aims to instrumentalize the victim for preventive ends. A majority of scholars argue that, as a matter of principle, ‘Rescue torture’ could not be justified or excused by the fact that it is applied in order to prevent the death of innocent persons. This view was based on two main argument. First, the dignity of the human being is inviolable under any circumstances, and torture is the most severe violation of human dignity. Secondly, any exception to this position would implicate the risk of abuse and open the door to dangerously slippery slope. According to the opposing view, the application of ‘Rescue torture’may be justified or excused if it is the last resort to prevent the death of innocents. This opinion was mainly based on the assumption that the ommission of torture in situation like the Daschner case infringes the human dignity of the hostage or the victim of the terrorist attack. It was submitted that not only does torture itself violate human dignity of the kidnapper, but the ommission of torture also infringes the human dignity of the hostage. According to the this view, the conflict between the dignity of the kidnapper and the dignity of the hostage has to be resolve in favour of the latter. Torture is a crime under domestic law and, even if it is resorted to in order to coerce a person to provide information required or expected to save innocent life. As a consequence of the absolute ban on torture under international and national law, grounds for excluding criminal responsibility such as defence of another person or necessity cannot be based on the life-saving motives of the perpetrator. In criminal law, this position follows from a human rights-oriented interpretation of the requirement that the act of self-defence or necessity be ‘reasonable’. ‘Rescue Torture’is always unreasonable, however ‘good’ the motives of the torturer may be. However, the specific and altruistic motivation of the perpetrator may only be taken into consideration of the sentence. Here the ‘guilty, but not to punished’verdict of the Daschner Court provides an example of how to strike a balance between conflicting interests.

#Rescue Torture #Self-defence #Inviolability of human Dignity #Daschner Case #absolute ban on torture

참고문헌 (37)

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김동률 / 2015 / 긴급구조적 고문에 있어 위법성 조각가능성 - 독일 Daschner 사건에서 정당방위의 인정가능성을 중심으로 - / 비교형사법연구 17(2):45~71

김소연 / 2017 / 기본권으로서의 안전권 인정에 대한 헌법적 고찰 / 공법연구 45(3):173~195

김재봉 / 2014 / 긴급구조상황에서 고문의 허용 여부 - 고문행위의 형사법적 정당화와 면책 가능성을 중심으로- / 경찰법연구 12(2):135~160

김종호 / 2017 / 독일 기본법상 절대 불가침으로서 인간의 존엄성에 관한 담론의 흐름과 그 변화에 관한 고찰 / 홍익법학 18(1):223~254

성홍재 / 2010 / 경찰 신원확인조치 실효성 확보 방안에 대한 연구 / 경찰학연구 10(1):31~56

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