긴급구조적 고문에 있어 위법성 조각가능성 - 독일 Daschner 사건에서 정당방위의 인정가능성을 중심으로 -

이훈; 김동률

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이훈 김동률

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제17권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 45 - 71 (27page)

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헌법이 선언하고 있는 인간존엄의 불가침성은 스스로 인간의 존엄을 훼손한 자에게도 예외없이 보장되어야 하는가? 이러한 의문은 중대한 테러나 범죄에 직면하여 잔혹한 범죄자의 인간존엄을 위해 비교할 수 없이 큰 희생을 감수해야 하는가 혹은 범죄자의 인간존엄에 대한 제한을 통해 긴박한 위험을 종결시켜야 하는가라는 딜레마로 나타난다. 납치된 어린이의 생명을 구하기 위해 납치범에게 고문에의 위협을 가하여 그 소재를 알아내었던 경찰관들이 처벌을 받게 되었던 독일의 Daschner 사건은 인간존엄의 불가침과 고문의 절대적 금지라는 대명제에 가려 마땅히 고려되어야 했을 위법성 조각사유가 간과되었던 아쉬운 사건이었다. Daschner 등의 행위는 독일형법상 진술강요죄의 구성요건에 해당되지만 제3자를 위한 정당방위, 즉 긴급구조로서 정당화될 수 있는 사안이었다. 행위자에게 방위의사가 명백히 인정된다. 소년이 납치·감금되어 있는 상황으로 현재의 부당한 침해가 존재한다. 그리고 실제 행해진 방어행위는 고문이 아니라 단지‘고문에의 위협’이었는데 이는 납치된 소년의 소재를 알아내기 위해 적합하면서도 필요최소한의 침해만을 가져오는 방법이었다. 실제로 납치범은 위협만으로 소재를 자백하였다. 따라서 방위행위의 사회윤리적 적합성만이 문제가 되는데 사건에서는 특히 범죄자의 인간존엄이 침해되었는지의 여부가 중요하였다. 다수의 견해가 인간존엄의 절대적 불가침을 지지하고 있지만 사건과 같이 극한상황에 있어서는 예외적으로 제한이 가능하다는 유력한 견해들이 있다. 헌법은 인간존엄을 존중해야 할 의무와 인간존엄을 국가가 보호해야 할 의무를 동시에 규정하고 있다. 사안에서는 범죄자 스스로 납치된 소년의 인간존엄을 짓밟고 있을 뿐 아니라 나아가 인간존엄권과 동가치 혹은 그 이상의 가치를 가지는 소년의 생명권을 침해하였다. 따라서 적극적으로 소년의 존엄을 보호하고자 하였던 경찰관들의 행위는 사회윤리적으로 정당화될 수 있으며 결과적으로 정당방위가 인정될 수 있다. 다만 사건에서 행위 당시 소년은 이미 사망한 상태였으므로 행위자들의 행위는 방위상황에 대한 착오를 일으킨 오상방위에 해당한다. 하지만 통설인 법효과제한적 책임설에 의하면 행위자들에게 책임고의를 인정할 수 없어 과실범의 성립만이 문제되는데 독일 형법상 진술강요죄는 과실범 처벌규정이 없으므로 행위자들은 - 예외적 상황에서 인간존엄에 대한 제한이 가능하다는 견해에 따르면 - 최종적으로 무죄를 선고받을 수 있었던 사안이었다. Daschner 사건은 인간존엄의 불가침성이나 고문의 절대적 금지라는 대원칙을 재확인시켜준 사안이 아니라, 절대적 명제로 인해 경찰관들의 행위를 정당화시켜줄 수 있는 여러 요소들이 간과되었던 아쉬운 사건이었다. 동 사건에 대한 전향적인 시각이 요구된다.

Should the inviolability of human dignity in the Constitution be without exception guaranteed even to one who damaged human dignity oneself? This question is raised as a dilemma about whether to tolerate incomparably great sacrifices for the human dignity of a cruel criminal in the face of a crucial terror or crime, or whether to terminate the urgent danger by restricting the human dignity of the criminal. In the German Daschner case, judicial punishment was imposed on the policemen who located a kidnapped child by threatening to torture his kidnapper in order to save his life. The case shows that grounds for justification were obscured by the inviolability of human dignity and the absolute prohibition of torture. The behaviors of Daschner and his colleague meet the requirements for the extortion of statements in the German criminal law, but can be justified as those of self-defense or emergency rescue for the third person. It is clearly admitted that the doers had a defensive intention. A present unwarranted intrusion existed, as a boy was kidnapped and imprisoned. And the actual defense act was not a torture, but simply “a threat to torture". This was a method that only caused a suitable and necessary minimum violation to identify the location of the kidnapped boy. The kidnapper confessed the location of the boy with the threat only. Hence, the matter in question was merely the socio-ethical suitability of the defense act. In the case, it was especially important whether the human dignity of the criminal was violated. The majority of opinions support the absolute inviolability of human dignity, but there are also convincing views according to which human dignity can be exceptionally restricted in extreme circumstances, such as the case. The Constitution designates both a duty to respect human dignity and the state's duty to protect human dignity. In the Daschner case, the criminal violated not only the human dignity of the kidnapped boy, but also the boy's right to life which is the same as or higher than the right of human dignity in value. This makes it possible to socio-ethically justify the behaviors of the policemen who aimed to actively protect the dignity of the boy. After all, their acts can be recognized as those of self-defense. However, the boy had already been dead, when the policemen's behaviors occurred. Accordingly, the behaviors correspond to those of defense by error, which were caused by mistakes against defense circumstances. But the law effect restrictive responsibility theory, commonly accepted, makes it impossible to charge the doers with intentional responsibility. After all, it is likely that their extortion of statements constitutes a negligence offense. However, the German criminal law has no regulation to punish the negligence offense. Therefore, the doers could be declared innocent according to a view that human dignity is restricted in exceptional circumstances. The Daschner case overlooked the factors justifying the policemen's behaviors by clinging to the great principles, i.e. the inviolability of human dignity and the prohibition of torture. It is required to have a forward-looking attitude toward the case.

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Baumann, Jurgen / 2003 / Strafrecht Allgemeiner Teil /

Beulke, Werner / 2005 / Strafprozessrecht /

Ebel, H / 1995 / Notwehrrecht der Polizei bei Vernehmungen(Befragungen) zum Zwecke der Gefahrenabwehr / Kriminalistik

Erb, Volker / 2005 / Nothilfe durch Folter / Jura

Fahl, Christina / 2004 / Angewandte Rechtsphilosophie - Darf der Staat foltern? / JR

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