군사법원제도 정비에 관한 헌법적 검토

김연호; 김일환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김연호 김일환 (성균관대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第29卷第3號

발행연도: 2018.12

수록면: 71 - 117 (47page)

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「헌법」 제110조 제1항은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다”고 규정하고 있다. 동 조항은 두 가지의 의미를 내포하고 있다. 첫 번째는 헌법 전체를 봤을 때 유일하게 특별법원을 규정해 놓음으로써 군사재판을 관할하는 군사법원의 정당성을 그 법적 성격에 두고 있다는 것이고, 두 번째는 ‘둔다’가 아니라 ‘둘 수 있다’고 하여 군사법원의 필요불가결성을 인정하지 않고 있다는 점이다. 입법자에게 군사법원을 창설할 의무를 부여한 것이 아니라 그 설치 여부에 대한 판단 여지를 주는 방식을 택하면서, 제3항에 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격을 법률로 정하도록 하여 군사법원에 대한 입법형성권을 위임해 놓은 것이다. 그런데 군사법원은 「헌법」 제5장 법원 편에 속해 있다. 현행 법 체계에서 군사‘법원’은 군인 등에 대한 형사재판을 관할한다. 그렇게 때문에 제110조의 제 규정들은 법원 편 제101조와 다른 내용을 담을 수는 있지만 그 내용은 사법권에서 벗어날 수 없다. 입법자는 군사재판을 관할하기 위해 일반 법원과는 다른 특별한 법원을 만들 수 있지만( 헌법 제110조 제1항), 따라서 그에 따라 형식상 사법부에 속하지 않고 국방부에 소속된 군사법원을 설치하고 법률에 의한 법관에 의한 재판이 가능하더라도(「헌법」 제110조 제3항) 그 기능은 어디까지나 사법(司法)이기 때문에, 군사법원의 설립과 운영을 통하여 군의 특수성을 고려할 수 있되 그렇다고 통일적인 사법체계로부터의 이탈이 허용된다는 것은 아니다. 헌법재판소와 군의 특수성을 주장하며 평시에도 군사법원이 관할권을 가져야 한다는 주장은 특별법원으로서 군사법원을 헌법에 명시해 두고 있다는 점을 근거로 삼는다. 하지만 군사법원의 설치 근거가 헌법에 마련되어 있다고 하더라도, 그 정당성은 특별법원으로서의 군사법원이 사법권의 범위 안에 있는지 여부를 구체적으로 검토해 보아야 한다. 특별법원의 특별성은 전시나 그에 준하는 국가비상사태라는 상황에서 구해야 한다. 이러한 상황요건에 의할 때에만 특별법원은 예외법원으로서 정당화될 수 있다. 제110조 제1항의 법문에 임의적으로 군사법원을 둘 수 있다고 규정과도 충돌하지 않으며, 이에 따라 전시 또는 준전시, 장기간의 해외파병과 같은 경우에 특별법원으로서의 군사법원은 국가존립과 안전을 보장하는 군 본래의 의무를 달성하기 위한 목적에 한정하여 잠정적으로 운용되어야 한다. 이를 위해 국회에서 전시 군사법원의 설치 근거법률을 따로 제정해야 하며, 군인 군무원의 경우에도 「군형법」의 적용을 받는 이상 평시에도 일반 법원의 관할에 속하는 것으로 보아야 하지만, 비상사태 하에서는 군사법원의 관할에 속하게 된다. 아울러 평시에는 특수법원으로서 일반법원에 군사부를 두고 「군형법」이나 「군사기밀보호법」 등의 일정한 군 형사범죄를 대상으로 필요한 경우 전문심리위원을 두고 일반 법관에 의해 운영되면 족하다 할 것이다.

The military court system in the Republic of Korea began its operation in 1948 when the Constitution was enacted. The revised Constitution in 1962 prescribed that the military courts could be established as a special court and the appellant court should be the Supreme Court and trials under martial law for soldiers/members of the Armed Force or for crimes of espionage, crimes regarding military post or its postman, supply of hazardous foods to military servicemen and captives, committed by a civilian, as far as those were enacted by law, could be a single-trial. After the current Constitution was enacted in 1987, the Criminal Procedure Act and the Military Court Act have been revised to meet the transitions of society and the detailed provisions pointed out by the decisions of the Constitution Court and the incidents of misconduct of soldiers in military camps violating the human rights. The following proposals to revise the military court system appeared persistently afterward. the proposals of the Commission on Judicial System in 2004 and the Executive Branch of the Government the following year included that the military court system could be kept but five regional military courts would be set up under the authority of the Ministry of Defense, and the authoritative power of the Commander and the system of trial umpire by non-legal officers appointed by the Commander should be deleted and a kind of jury system by soldiers should be adopted. These proposals were partially enacted into law when the Military Court Act was revised in 2016. On the other hand, the Congress has been active in proposing to revise the military court system through suggestions by the Special Committees for protection of human rights of servicemen in the military service in 2016-2018. The Constitution Academy of professors also proposed the full eradication of military court system during time of peace with an exception during time of war which necessitates the military court system under circumstances. In 2017, the Congress established the Special Committee to propose for revision of the Constitution and the Section for human rights proposed that the military courts must be kept only for time of war, not for time of peace, thus the Clauses of Section 4 of Article 110 should be deleted from the Constitution. The Korean Bar Association proposed a slightly different version in 2018 that the military courts should be maintained but the appellant court should be the Supreme Court. The current Administration of the Government established the Advisory Commission for Revision of the Constitution under the President in 2018 and proposed that military court system during time of peace shall be deleted and instead be established only during martial law or war or for military camps during the dispatch of Armed Force to foreign countries. To the contrary, the Ministry of Defense proposed in 2018 that the appellant court should be the Supreme Court but military court system at the first level should still be maintained even during time of peace.

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참고문헌 (16)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 강동욱 / 2012 / 군 사법절차의 관할관 확인조치권에 관한 비판적 고찰 / 법과정책연구 12 (1) : 91 ~ 114

[학술대회논문] - 김경환 / 2002 / 현행 군 사법제도의 근본적인 문제점과 개선방안 / 참여연대 토론회토론문

[학술지(정기간행물)] - 김백진 / 2015 / 군사법원 필요성과 목적에 대한 고찰 / 저스티스 147 : 186 ~ 222

[학술지(정기간행물)] - 김현주 / 2008 / 군 사법제도 개선의 핵심 쟁점에 대한 연구 / 형사정책 20 (1) : 33 ~ 60

[학술지(정기간행물)] - 박정대 / 2016 / 일반 국민에 대하여 군사법원에 재판권이 있는 군형법상 범죄와 일반 범죄가 경합범 관계에 있는 경우 재판권의 소재 / 사법 1 (38) : 755 ~ 806

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헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌바25 全員裁判部

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