특별법원으로서 군사법원의 헌법적 지위에 대한 고찰

손상식

특별법원으로서 군사법원의 헌법적 지위에 대한 고찰

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A Study on the Constitutional Status of Military Courts as Special Courts

자료유형: 학술저널

저자정보: 손상식

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제23권 제3호 KCI등재

발행연도: 2017.1

수록면: 127 - 152 (26page)

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특별법원으로서 군사법원의 헌법적 지위에 대한 고찰

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군사재판을 관할하는 기관으로서 군법회의는 1948년 제헌헌법이 제정되기 전에도 존재해 왔던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 1948년에 제정된 제헌헌법에는 군법회의에 관한 규정은 존재하지 않았다. 군법회의에 대한 위헌시비를 일거에 해결하고자 1954년 헌법은 제83조의2를 신설하였다. 절차적 기본권인 재판청구권의 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있기 때문에 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다. 따라서 ‘군인･군무원의 군사재판을 받을 권리’의 실현은 군사법원의 조직과 절차에 관한 입법을 필요로 하고, ‘군사법원에 의한 군인･군무원의 군사재판을 받을 권리’에 대해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성은 불가피하다고 할 것이다. 제헌헌법 초안을 작성했던 유진오 박사의 문헌에 비추어 보면, 군사법원이 반드시 사법부, 즉 법원에 속해 있을 필요는 없지만 군사법원의 최종심은 대법원에서 해야 하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 헌법 제110조 제2항이 “군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.”고 규정하고 있는 것을 이러한 관점에서 이해할 수 있을 것이다. 헌법 제102조 제1항은 “대법원에 부를 둘 수 있다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 행정부･특허부뿐 아니라 군사부 등을 둘 수 있는데, 이것은 법원 내부조직의 전문성에 대한 요청으로 볼 수 있을 것이다. 그리고 헌법 제102조 제3항은 “대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 특수법원으로서 행정법원･특허법원 등의 전문법원을 법률로 설치할 수 있는데, 이것은 법원조직의 전문성을 충족시키고 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 이 연장선상에서 보면 군사부를 두고 있다는 점에서 이들과 질적으로 전혀 다르지 않은 특별법원으로서 군사법원을 이해할 수 있다. 따라서 현행 헌법이 일반법원과 달리 군사법원을 특별법원이라고 한 것은 ‘법원에 속해 있지 않은 사법기관’을 표현하기 위하여 특별법원이라는 용어를 사용한 것으로 볼 수 있고, 특수법원과 특별법원의 구별은 상대적인 것에 불과한 것으로 볼 수 있다. 현행 헌법이 법관과 달리 재판관이라는 용어를 사용한 것도 ‘법원에 속해 있지 않은 사법기관’의 구성원을 표현하기 위하여 별도로 재판관이라는 용어를 사용한 것으로 이해해 볼 수 있다. 다만 군사재판의 특수성을 고려한다고 하더라도 그로 인해 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되는 경우라면 군사법원의 헌법적 한계를 일탈한 것으로 보아야 할 것이다.

The courts-martial, as an institution that has jurisdiction over military trials, seems to have existed even before the establishment of the Korean constitution in 1948. Nevertheless, regulations on courts-martial did not exist in the Korean constitution established in 1948. In order to figure out the unconstitutionality of courts-martial at a single stroke, Article 83-2 of the Constitution of 1954 was newly stipulated. As the realization of the right of access to courts, a procedural fundamental right, depends on legislation on the organization and procedures of courts, the specific formation of the right of access to courts by legislators is inevitable. In order to grant the right to military trials to active military service or employees of the military forces, legislation on the organization and procedures of military courts is needed. With regard to the right to military trials to active military service or employees of the military forces by military courts, the specific formation of the right of access to courts by legislators is inevitable. According to the literature by Dr. Yu Jin-o, who wrote the draft of the first constitution, military courts do not necessarily have to belong to the judiciary, that is courts, but final judgment of military courts should be carried out in the Supreme Court. This can be understood on the basis of clause 2 of Article 110 of the constitution, which stipulates, “The Supreme Court shall have the final appellate jurisdiction over military court.” Clause 1 of Article 102 of the constitution stipulates, “Departments may be established in the Supreme Court.” Based on this, administration department, patent department and military department can be established. This is because of the request for the professional internal organization of courts. In addition, clause 3 of Article 102 of the constitution stipulates, “The organization of the Supreme Court and lower courts shall be determined by act.” Based on this, specialist courts, as specialized courts, including administrative courts and patent courts can be established by act. This seeks for the professionalism of court organization. Given all this, as military department is established in the Supreme Court, military courts can be understood as special courts which are not different from courts mentioned above in terms of quality. Therefore, as for the current constitution’s designation of military court as special court, not ordinary court, the constitution has used the term of special court to express that military courts are judicial agencies which do not belong to courts. The differentiation of specialized courts from special courts is nothing more than something relative. The reason the current constitution uses the term of justice instead of judge is that it uses the term to express the members of judicial agencies which do not belong to courts. However, even when considering the specialty of military trials, cases which violate the independence of the judiciary should be considered to have deviated from the constitutional limitation of military courts.

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참고문헌 (17)

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Robert Alexy / 2007 / 기본권이론 / 한길사

강태수 / 2004 / 현대국가에서 기본권내용의 개방적 전개와 문제점- 주관적 공권을 중심으로 / 공법연구 32 (4) : 67 ~ 90

권영설 / 2004 / 국민의 사법참여제도와 헌법 / ?‘국민의 사법참여’ 공청회? 자료집

김철수 / 2010 / 헌법학신론 / 박영사

명재진 / 2004 / 基本權의 客觀的秩序性 에 관한 硏究 / 공법학연구 5 (1) : 21 ~ 42

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