조약청구·계약청구의 구분과 국제투자중재

이서연

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이서연 (연세대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第63卷第2號 (通卷第149號)

발행연도: 2018.6

수록면: 111 - 136 (26page)

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해외투자를 자국 내로 유인하기 위하여 국가들이 적극적으로 활용하고 있는 정책 중 하나인 국제투자협정은 국제법의 규율을 받는 조약이며 외국인투자자들을 보호해야 하는 의무와 외국인투자자 및 국가 간의 분쟁을 해결하기 위한 중재절차를 포함하고 있다. 외국인투자자가 투자유치국 정부 또는 국영기업과 체결한 계약도 이러한 국제투자협정의 보호를 받을 수 있다. 그런데 문제는 외국인투자자가 투자유치국과 체결한 계약과 관련하여 투자유치국의 계약위반(계약청구)이 국제투자협정의 위반(조약청구)에도 해당한다고 주장할 때에 나타난다. 원칙적으로 투자유치국과 체결한 계약은 그 투자유치국의 국내법이 적용될 뿐 아니라 그 계약과 관련된 분쟁은 투자유치국의 국내법원의 관할 하에 있다. 외국인투자자들에게 그들의 계약 관련 분쟁을 국제투자중재에 제기할 수 있도록 하는 것은 일응 이들에게 투자유치국의 관할을 우회할 수 있는 길을 열어주는 것처럼 보인다.
이러한 가능성을 인지한 투자중재판정부들은 계약청구로부터 조약청구를 구별하기 위하여 2단계 기준을 적용하고 있는 것으로 나타났다. 중재판정부들은 공정하고 공평한 대우나 수용과 같은 국제투자협정상의 의무 위반 시에 먼저 관할권 단계에서 조약청구와 계약청구를 형식적으로 구분하기 위하여 청구원인이 조약인지 또는 계약인지 여부라는 기준을 사용하고(간소화된 3중 동일성 기준설), 그 다음에 본안단계에서 문제가 되는 투자유치국의 행위가 주권적 성질을 가지고 있는지 여부(주권행위설)를 살펴본다. 중재판 정부들은 별다른 거부감 없이 2단계 기준을 일관적으로 적용하고 있는 것으로 보인다. 하지만 그 세부적인 적용에 있어서 실제 중재판정부들은 차이를 보이고 있는바, 이는 특히 포괄적 보호조항과 공정하고 공평한 대우나 수용과 같은 그 외의 국제투자협정상의 실체적 의무와의 관계에서 극명하게 나타나고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 포괄적 보호조항이 그 특수성으로 말미암아 간소화된 3중 동일성 기준설과 주권행위설을 다른 조약청구와는 달리 적용할 필요가 있다. 아직 포괄적 보호조항의 성질에 대해서 학설의 대립이 있지만, 형식적으로 조약청구에 해당하더라도 그 실질은 계약청구이라고 보는 것이 타당하다. 한편 국제투자협정에 포괄적 보호조항이 없다 하더라도, 외국인투자자들은 국제투자중재가 국내법원보다 자신에게 더 유리하다고 생각되면 계약청구를 제기하기 위하여 이를 이용할 수 있기 때문에 간소화된 3중 동일성 기준설과 주권행위설이라는 2단계 기준에 따른 조약청구와 계약청구의 구분은 여전히 유효하다.

As the importance of foreign investment as a stimulus for the economy increases, host states are avidly introducing policies encouraging foreign investment into their territories. One such policy is the conclusion of international investment agreements (hereinafter IIAs) between two or more states. These IIAs, which are instruments of international law, provide for a framework that include obligations of the state parties to provide protection to investors of the other state party and an arbitration procedure to settle disputes between the investors and the state party. Investment contracts, especially those concluded between the foreign investor and the host state or state enterprise are also entitled to the protection of these IIAs and its dispute settlement forum. The contracts themselves embody the rights and obligations of the contractual parties, and issues arise when the foreign investor argues that a breach of contract by the host state amounts to a violation of the IIA. This is because, as a rule, investment contracts are governed by the national law of the host state and disputes regarding the contracts are under the jurisdiction of the host state’s national courts. Allowing foreign investors to bring their contract-related disputes to investment treaty arbitration seems to give foreign investors the opportunity to bypass the jurisdiction of the host state.
Investment arbitration tribunals were aware of such possibility when confronted with contract-related disputes. They employed a two-tier test to filter the claims of breach of contract (hereinafter contract claims) from the claims of violation of the IIA (hereinafter treaty claims). The first step to this process is called the simplified triple identity test; Tribunals saw that it was sufficient for jurisdictional purposes that the legal bases of the contract claims and treaty claims were different. The simplified triple identity test was particularly useful in finding whether the forum selection clause of the IIA has been triggered by a contract claim pending in the national courts of the host state. The second step, the sovereign act test, was employed at the merits phase. Tribunals took a closer look at the act alleged to violate the IIA to determine its character. While reviewing claims of fair and equitable treatment and expropriation, tribunals determined whether the host state’s act (or the act of the state enterprise attributed to the host state) had an element of sovereignty, or in other words, was an act that no ordinary contracting party could do.
In the situation where the foreign investor claims the violation of the umbrella clause, however, the above two-tier test has to be employed in a different manner. While the nature of these clauses are still in debate, umbrella clauses claims should be seen as treaty claims that are substantially contract claims. Therefore, given their nature as contract claims, contract claims pending in the national courts of the host state should be seen as triggering the forum selection clause of the IIA. In addition, to find a violation of the umbrella clause, tribunals must first identify whether the host state’s act is commercial, not sovereign. This method of interpretation gives new meaning to the otherwise superfluous forum selection clause and umbrella clause and efficiently distinguishes contract claims from treaty claims.

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World Bank / 2018 / Global Economic Prospects: Broad-Based Upturn, but for How Long? / World Bank Publications :3

UNCTAD / 2017 / Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures :2

https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm

Michael Bogdan / 2012 / Private International Law as Component of the Law of the Forum: General Course / Hague Academy of International Law :26

http://oxia.ouplaw.com/home/ic

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