현행 구속사유 해석을 둘러싼 혼란과 그 개선방안

이승주

doi:10.29305/tj.2018.08.167.134

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이승주 (수원지방검찰청)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제167호

발행연도: 2018.8

수록면: 134 - 177 (44page)

DOI: 10.29305/tj.2018.08.167.134

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지난 20년간 우리나라 형사사법에 있어 구속률은 기하급수적으로 감소하였고, 불구속 수사 원칙이 실질적으로 안착하는데 성공하였다. 그럼에도 불구하고 구속제도를 둘러싼 논란은 현재진행중으로, 그 근본적 원인은 ‘도망의 염려 또는 증거인멸의 염려’라는 추상적인 형사소송법상의 구속사유 규정에 있다. 2007년 형사소송법 개정으로 ‘범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 등에 대한 위해우려’라는 구속사유 판단의 필요적 고려사항이 명시되었으나, 그 적용기준이 불분명하여 오히려 해석상 혼란만 가중시키고 있다.
이 글에서는 구속사유를 둘러싼 혼란이 명확성과 예측가능성을 심각하게 훼손시키고 있음을 지적하였다. 또한 절차적 사유만을 중심으로 구속 여부를 결정하면 형평성이 훼손되고, 인신구속제도가 빈자·외국인 등 사회경제적 약자에 대한 억압과 차별의 기제로 운영될 위험이 있음을 지적하였다. 나아가 우리나라를 포함한 OECD가입 선진국 12개국의 구속사유를 분석한바, 우리나라와 일본 두 나라만이 유일하게 ‘도망 또는 증거인멸의 염려’라는 추상적이고도 절차적인 구속사유 규정을 두고 있는 반면, 다른 선진국들은 모두 실체적 사유를 독자적 구속사유로 명문화하고 있으며, ‘범죄의 중대성’을 구속사유 판단에 있어 중요한 요소로 고려하고 있음을 확인하였다.
현행 형사소송법의 구속사유 규정은 명확성, 예측가능성, 형평성을 저해하고 있고, 이는 궁극적으로 사법불신으로 귀결될 수밖에 없다. 이제는 형사소송법의 제정 이후 한 번도 개정된 적이 없는 구속사유 규정 자체에 대하여 본질적인 논의를 할 필요가 있다. 단기적으로는 구속사유 해석의 명확성, 예측가능성을 제고하기 위한 실무협의, 구속영장 발부·기각 사유 상세 기재, 규정 또는 판례를 통한 구속사유 판단기준 명확화가 필요하다. 장기적으로는 구속사유를 다변화하고, 구속사유를 구체화하는 방식으로 형사소송법을 개정하여야 한다. 그 과정에서 범죄의 중대성을 구속사유의 중심 고려사항으로 규정하고, 비례의 원칙에 따라 그 남용을 방지하는 것이 바람직하다.

It has been more than ten years since the right to confront the judge before pre-trial detention and the principle of investigation without pre-trial detention were adopted in South Korea. The rate of pre-trial detention has been also dramatically decreased. However, the dispute over pre-trial detention in ongoing, because the substances of pre-trial detention – the risk to flee or to destroy evidence – are vague, broad and abstract. The Criminal Procedure Act of South Korea ruled that ‘seriousness of a crime, risk of repetition of the crime, anticipated harm to the victim and important witnesses should be taken into consideration’, but the standard for applying and interpreting the rule is ambiguous and discretionary.
This article empirically analyzes that disorder in interpreting the substances of pre-trial detention is harmful to clarity, predictability, and even more to fairness. The formal interpretation may cause the pre-trial detention to operate as a mechanism of oppression and discrimination against the socio-economic weakness. Furthermore, this article finds that only South Korea and Japan have abstract and formal substances for the pre-trial detention among 12 developed countries. Most of other countries consider ‘the seriousness of a crime and the risk of repetition of a crime’ as a major substance to determine the pre-trial detention, and have clearer and more specific rules for interpretation.
The pre-trial detention should be the last resort under the principle of justification, clarity, predictability and fairness. The current rule of South Korea is not consistent with the principle of clarity, predictability and fairness. It will lead to distrust in the criminal justice. It is time to fundamentally discuss upon the substances of the pre-trial detention in South Korea, which have never been changed since 1954. In a short term, it is necessary to make judges write specifically on the reason approval of dismissal of the pre-trial detention, and make an uniform standard for applying the rule by the precedents. In a long term, however, legislation is needed. The statute should be amended to make substances of pre-trial detention more diverse and specific.

#구속제도 #구속사유 #필요적 고려사항 #명확성 #예측가능성 #형평성 #범죄의 중대성 #재범의 위험성 #Pre-trial detention #Predictability #Clarity #Fairness #Serious of crime

참고문헌 (34)

참고문헌 신청

[단행본] - 노명선 / 2015 / 형사소송법 / 성균관대학교 출판부

[기타자료] - 대검찰청 / / 검찰연감(1996~2016)

[기타자료] - 대법원 / / 사법연감 (1996~2016)

[기타자료] - 법무부 / 2007 / 개정형사소송법

[단행본] - 신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (2)

대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결

[1] 형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 규정하여 영장을 발부함에 있어 피의자를 심문할 것인지 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있으므로, 피의자를 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 피의자를 심문함이 없이 영장을 발부하였
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대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829,82감도612 판결

가. 현행 형사소송법상 항소심은 기본적으로 실체적 진실을 추구하는 면에서 속심적 기능이 강조되고 있고, 다만 사후심적 요소를 도입한 형사소송법의 조문들이 남상소의 폐단을 억제하고 항소법원의 부담을 감소시킨다는 소송경제상의 필요에서 항소심의 속심적 성격에 제한을 가하고 있음에 불과하다.
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