보증계약상 채권자에 의한 보증인 지위의 침해 : 미국의 Restatement of the Law를 기초로 :미국의 Restatement of the Law를 기초로

이상영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상영 (동국대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第30卷第3號 (通卷第58號)

발행연도: 2018.2

수록면: 315 - 355 (41page)

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보증인보호특별법의 제정과 수차례 개정 및 민법에 채권자의 정보제공의무와 통지의무를 채택하는 등 보증인보호를 위한 노력을 했지만, 아직도 우리 민법은 주채무를 중심으로 한 채권자 우위의 기본 틀을 벗어나지 못하고 있다. 살펴본 바와 같이 대법원판례도 이러한 민법의 사고에 바탕을 두고 보증채무를 이해하려고 하기 때문에 대체로 보증인보호에 미흡하다는 점을 확인할 수 있었다.
이와 같이 보증제도에 보증인보호에 관한 규정이 없기 때문에 이런 흠결을 보충하기 위하여 채권자취소제도를 활용하거나, 일반불법행위를 통해 채권자에 의한 보증인의 권리침해를 보호할 수 있다고 생각할 수 있다. 그러나 채권자취소제도나 불법행위제도는 가해자와 피해자 사이에 직접적 법률관계가 없다는 점과 사해성이나 위법성의 판단 등 까다로운 요건을 충족해야 한다는 문제를 안고 있으므로 보증제도 자체에서 문제를해결할 수 있도록 보증제도를 개선하는 것이 더 효과적인 방법이라고 본다. 어찌됐든 보증인보호 문제는 보증제도의 틀에서 판단해야 할 문제이다.
우리 민법상 보증인은 독립된 보증계약의 당사자임에도 불구하고, 그의 항변권은 대부분 보증인에게 고유한 권리라기보다 보증계약의 부종성에 따른 주채무계약상 주채무자의 권리에 근거를 두고 있다. 바로 이 점에서 보증인의 법적 지위가 취약해지는 한계를 드러낸다. 그렇다고 보증인의 항변권을 확대하는 것만으로 보증인의 지위가 충분히 보장될 수 있는 것은 아니다. 항변권이 보증인 보호에 소극적인 규정이라고 한다면, 보증인에 대한 채권자의 의무를 정하는 것은 보증인 보호에 매우 적극적인 태도이다.
바로 이 점에서 보증계약상 보증인을 보호해야 한다면 채권자의 의무를 별도로 규정하여야 할 것이다. 그렇다면 채권자의 ‘보증인 이익침해금지의무’ 규정을 신설하는 것만으로도 상당히 많은 문제를 해결할 수 있을 것으로 여겨진다. 그런데 여기서 주목해야 할 점은 실무상 대부분의 보증계약은 연대보증이며, 이를 주채무자가 대리하는 방식을 취하기 때문에 보증인의 지위가 약하게 되어 결국 주장할 항변권이 거의 없을 수 있다는 점이다. 그렇기 때문에 보증인에 대한 채권자의 의무는 단순보증 보다 연대보증에 있어서 더욱 큰 의미를 지닌다. 연대보증이 일반적으로 행해지고 있는 현실에서 보증인에 대한 채권자의 의무를 법규화한다면 보충성에 따른 권리가 인정되지 않아서 단순보증인 보다 그의 법적 지위가 상대적으로 약한 연대보증인의 지위가 한층 강화될 수 있기 때문이다.
이에 보증인보호특별법에 리스테이트먼트 제37조와 같은 보증인의 지위 침해에 대한 보호규정과 제32조의 보증인에 대한 채권자의 의무규정을 새롭게 신설할 필요가 있다고 본다. 민법 제436조의2의 적용범위를 확대하거나, 보증인의 이익을 침해하는 행위를 금지할 의무규정을 추가할 필요가 있을 것이다. 끝으로 본고에서는 보증인이 보증계약의 당사자라는 점에 기초하여 보증인에 대한 채권자의 의무를 구체화하는 것이 보증인보호에 필요하다는 것과 미국법제를 통해 우리 보증법제에 대한 새로운 시각을 가질 필요가 있다는 점을 강조하고자 하였다.

Despite all efforts to protect sureties by enacting and amending the Special Act on Guarantor Protection and also by adopting creditors’ obligation to provide information and notification duty in civil law, our civil law still stays in its box perceiving superior position of the creditor centered on the principal debt. As can be seen above, precedent in the supreme court also tries to understand guaranty debt based on these old-fashioned thought of civil law, and it can confirm that it is insufficient to protect the guarantor because it tries to understand the guarantee debt.
Although the guarantor under the civil law is an independent concerned party on contract of suretyship, his plea is mostly based on the principal debtor’s right according to appendant nature of the contract of suretyship rather than an intrinsic rights to the guarantor. At this point, it reveals the limit of vulnerability in the legal status of the guarantor. But expanding guarantor’s plea doesn’t mean the legal status of the guarantor can be sufficiently guaranteed. If the plea is passive regulation in protection of the guarantor, setting the obligation of the creditor to the guarantor would be a very positive attitude. In this respect, the obligation of the creditor should be separately regulated, if the guarantor contract is required to protect the guarantor. If so, it would be possible to solve a considerable number of problems simply by creating new regulation creditors’ “Obligation to prohibit the infringement of guarantors’ profit”.
However, it should be noted that most contracts of suretyship are joint sureties in practice and the principal debtor takes the proxy so that the guarantor"s position will be weakened to assert right of defense. Therefore, the obligations of creditors to the guarantor are more meaningful in the joint surety than the simply surety. If the obligations of the creditors to the guarantor are regulated in the reality that the joint surety is generally performed, the status of the joint guarantor whose legal status is relatively weaker than simple guarantor can be strengthened because of unrecognized right in relation to the supplementary nature.
Thus, it is necessary to create new regulations in the ‘Special Act on Guarantor Protection’ on creditors’ obligation to the guarantors as in Article 32 and the provisions for protection in violation of status of guarantor as in Article 37 of the ‘American Restatement of the Law’. It would also be indispensable to extend a scope of application in Article 436-2 of the Civil Code or add regulations on duty to prohibit infringement of guarantors’ profit.

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대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결

[1] 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다.
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대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다5121 판결

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대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결

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대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다55187 판결

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대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결

[1] 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.
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대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다6710 판결

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대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다217713 판결

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대법원 1976. 4. 13. 선고 75다1100 판결

가. 채권양도가 소송을 주목적으로 한 신탁행위로서 무효라는 소송신탁의 주장은 증거항변 뿐 아니라 채권양도 자체의 효력 없음을 향변한 것이고 배척될 것이 분명한 항변에 관한 판단유탈은 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것도 아니므로 파기 이유로 삼을 수 없다.
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대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결

[1] 건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 도급계약을 체결하여 부담하는 계약보증금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용되고, 따라서
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대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결

[1] 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에
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대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다56848 판결

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대법원 1995. 10. 13. 선고 94다4882 판결

가. 근보증에 관한 신용보증약정서를 이용한 신용보증을 개별보증으로 보아, 그 구상채권에 대한 연대보증 역시 확정채무에 대한 것으로 본 사례.
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대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결

가. 보증보험은 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 인한 손해를 보상할 것을 목적으로 하는 보험으로서 손해보상성과 더불어 보증성을 갖는 것이므로 보증성에 터잡은 보험자의 보험계약자 및 그 연대보증인에 대한 구상권약정이 보험의 본질에 반하거나 불공정한 법률행위로서 무효라고 볼 수 없다.
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대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결

[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바
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대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다9372 판결

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대법원 2012. 8. 30. 선고 2009다90924 판결

채무가 특정된 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지에 상관없이 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 약정에 따라야 한다. 이 경우에 보증채무를 존속시키기
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대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다11560 판결

[1] 건설공제조합의 하도급대금지급보증약관 제3조 제2호에 의하면 하도급대금지급채무의 이행기일(어음지급의 경우 만기일)이 보증기간 안에 있지 아니한 경우 그 해당 채무를 하도급대금지급보증서에 의하여 보증하는 범위에서 제외하고 있는바, 하도급대금지급보증은 건설산업기본법 제56조, 같은법시행령 제56조에 근거하여 건설공제조합이 조합원으로부터 보
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다34727 판결

[1] 건설산업기본법에 의하여 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등과 관련하여 수령하는 선급금의 반환채무를 보증하기 위하여 선급금지급보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 보증계약의 대상인 도급공사의 내용과 공사금액·공
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