민간투자법의 주요 쟁점 : 헌법재판소 결정과 대법원 판례를 소재로 하여 :헌법재판소 결정과 대법원 판례를 소재로 하여

최우용

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저자정보: 최우용 (동아대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제19권 제1호

발행연도: 2018.2

수록면: 369 - 399 (31page)

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본고는 민간투자법과 관련한 헌법재판소 결정과 대법원 판결을 검토한 것이다. 이를 통하여 재판상에서 나타난 민간투자법의 주요 쟁점을 고찰하였다. 먼저 헌법재판소 결정(2009. 10. 29. 2007헌바63 전원재판부)에서, 민간이 공익사업을 제안하는 경우 법률에서 그 요건을 어느 정도로 규정해야 할 것인가 하는 법률유보의 원칙이 문제가 되었다. 이에 대해 헌법재판소는 합헌 의견을 내었지만 이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는 민간투자법의 입법목적에 비추어 볼 때 그 핵심적인 규율 영역에 해당하므로, 그 요건은 구체적이어야 하며 일반 국민이 예견가능한 정도는 되어야 한다. 그렇지 않다면 그 규정은 위헌의 가능성이 크다고 필자는 생각한다.
위 사건에서는 헌법상의 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부도 문제가 되었다. 이에 대해서도 헌법재판소는 합헌 결정을 하였다. 그러나 이 역시 민간 부문의 ‘제안’이 법적으로 어떻게 취급되는지, 사업의 시행 여부와 사업시행자는 어떤 방식으로 결정되며 정부고시사업과 비교하여 어떤 방식과 정도로 사업의 공익성과 타당성이 검토되는지 등, 공적인 급부행정에 민간자본이 투입된다는 규율영역의 특성에 비추어 볼 때, 법률의 규율 내용의 대강을 전혀 예측할 수 없다면 그 법률 조항은 위헌이라고 할 것이다.
대법원 2012.6.28. 선고 2011다88313 판결의 경우, 민간투자사업 결정에 있어 지방의회의 의결을 거치도록 조례에 규정되어 있는 경우에 이를 위반한 실시협약의 무효 여부가 논해졌다. 이에 대해 대법원은 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의결 없이 하였다면 그 행위는 무효라고 하였다. 그러나 사업을 추진한 지방자치단체의 책임에 따른 절차적 흠결로 인하여 민간사업자에게 손해배상이 발생한 만큼 이에 대한 책임이 해당 지방자치단체에게도 있음을 인정하였다. 같은 사안의 행정소송사건에서 대법원은 중대한 절차상의 하자를 이유로 실시협약에 따른 실시계획승인을 하지 않은 것은 위법은 아니지만, 민사소송에서는 행정의 책임을 일부 인정하였다. 한편 민간투자사업에 있어서 지방의회의 조례는 해당 사업의 근거 법규임을 명확히 하였다.
민간투자법은 민간의 자본을 유치하여 공익사업을 시행하는 것이므로, 민간의 이해관계를 존중하여야 할 필요는 있다. 그러나 그 결정 과정에 있어 관련 법령상의 규정은 준수되어야 하며, 그 법률 또한 민간사업의 요건에 관한 명확한 규정을 둠으로써 민간투자사업의 투명성을 꾀하여야 할 것이다.
아울러 대상판결을 통해서도 알 수 있듯이 민간투자사업의 성공은 그 관리와 운영이 무엇보다 중요하다. 따라서 먼저, 사회기반시설에 대한 예비타당성 조사에 대한 면밀한 검토가 필요하고 현재와 같은 내부적인 검증에 그치지 말고 외부 전문 인력에 의한 검증절차가 반드시 마련되어야 한다. 그 외, 민간투자사업 시행 후의 법적 책임에 대한 사항이 정비되어야 하고, 정부 관여 수단의 정비, 지방의회의 역할에 대한 재점검이 필요하다고 할 것이다. 또한 일본의 운영권(Concession)제도 및 지정관리자 제도와 같은 다양한 경영 기법의 활용도 필요하다고 본다.

This thesis discussed the decisions of the Constitutional Court and the Supreme Court made in connection with the Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure in order to examine the major points at issue arising from the Act in the said Court.
Upon reviewing the decision of the Constitutional Court (Ruling by the Court Full Bench on October 29, 2009; case no. 2007 heonba 63), it was revealed that public utility projects proposed by the private sector gave rise to the delegation doctrine issue of defining the extent of authority by legislation.
Nevertheless, the Constitutional Court decided in favor of such projects, giving acknowledgment of constitutionality. However, since all the procedures from the proposal stage to the appointment of the project operator, which shall be governed by the legal provisions in question, actually fall into the core category of imposing legal controls in view of the Act’s purpose of legislation, the author concludes that there remains a very high likelihood of unconstitutionality.
Next, in connection with violating the prohibition of comprehensive mandate of legislative power, the Supreme Court also upheld its constitutionality. However, the decision will not permit formulating significant substance of the legal issues such as legal aspects of the projects proposed by the private sector, how and to what extent it is determined whether or not to implement the project or how the project operator is selected, or how public interest and adequacy are reviewed in comparison with the government-initiated projects. This is especially true with social benefit administration involving a privately-financed project. For this reason the constitutionality of the legal provision in question can be seriously doubted.
The following is presented as a legal precedent for further reviewing. The judgment in question is ‘Supreme Court 2011 da 88313 made on June 28, 2012’. In this case, the question was whether any property acquisition resulting from private financing initiatives should be subject to the decision of local councils. In respect of this question, the Supreme Court ruled that actions subject to a resolution of local councils remained invalid, if taken without such a resolution. That was a significant ruling awakening the importance of law observance in respect of private financing initiatives.
The Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure is intended for inducing private investment to implement public utility projects. For this reason, protecting the interests of the private sector is somewhat unavoidable. However, rules should be observed in accordance with the relevant laws and ordinances while determining such projects, and also such laws and ordinances should have definite provisions to enhance the transparency of private financing initiatives.

#민간투자법 #법률유보 #포괄위임입법금지의 원칙 #민간투자사업의 공공성 #민간투자사업의 투명성 #private financing initiative #Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure #public utility projects proposed by the private sector #the delegation doctrine issue of defining the extent of authority by legislation #the prohibition of comprehensive mandate of legislative power

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 헌법재판소 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제9조 위헌소원 결정(2009. 10. 29. 2007헌바63 전원재판부) 평석
Ⅲ. 대법원 2012.6.28. 선고 2011다88313 판결 평석
Ⅳ. 민간투자법의 주요 쟁점
Ⅴ. 민간투자법의 개선 방안
Ⅵ. 나오며
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

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[1] 헌법 제117조 제1항은 ``지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.``고 규정하고, 지방자치법 제15조 본문은 ``지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.``고 규정하는바, 여기서
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가. 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항은 가산점의 부여 여부와 그 대상자 및 배점에 관한 세부적 내용을 시험실시기관으로 하여금 정하도록 하고 있기 때문에 이 사건 가산점 항목의 공고는 법령에 이미 확정적으로 규정되어 있는 것을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 위와 같은 세부적 내용을
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서울고등법원 2011. 9. 22. 선고 2009나96474 판결

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헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바63 전원재판부

가. 민간제안사업의 추진절차에 관한 다양한 이해관계의 존재로 인하여 토론과 합의의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는, 헌법상 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 헌법이 명문으로 법률로 정할 것을 요구하고 있는 부분이 아니다. 한편 이는 전문적인 정책의 수립과
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서울고등법원 2004. 6. 24. 선고 2003누6483 판결

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