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이 글은 규범해석학적 차원에서 헌법 제12조 제3항 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장”(영장주의)을 통제하는 규준인 “적법한 절차에 따라”(적법절차원칙)에 주목함으로써 더불어민주당 대통령 후보로 출마해서 당선된 문재인 대통령을 중심으로 등장한 新정부가 제시하고 있는 ‘고위공직자 비리수사처의 설치’와 ‘검․경 수사권 조정’ 등과 같은 국정과제를 구현함에 있어서 현재의 헌법규범이 장애가 된다거나 청산되어야 하는 ‘적폐’가 아니라, 오히려 해당 국정과제의 수행을 뒷받침할 수 있는 규준임을 확인하고 있다. 본 글은 우선 헌법 제12조 제1항 및 제3항이 규정하고 있는 적법절차원칙의 의미를 규명하는 것에서부터 출발하고 있다. 이를 통해서 적법절차원칙은 헌법규범체계 전체에 대한 체계 정합적 고려를 통하여 가급적 그 의미를 축소해서 이해되어야 한다는 점을 밝히고, 적법절차원칙과 과잉금지원칙 내지는 재판을 받을 권리를 동일시하거나 분별없이 중복적용하고 있는 헌법재판소의 태도는 수정되어야 한다는 점을 지적했다. 그리고 헌법 제12조 제3항 “적법한 절차에 따라”는 헌법문언의 표현상 한편으로는 집행기관이 기본권주체에게 영장을 제시할 경우에 준수해야하는 규준이지만, 다른 한편으로는 검사가 법관에게 영장발부를 신청할 경우에 준수해야 하는 규준이면서 동시에 법관이 집행기관에게 영장을 발부할 경우에 준수해야하는 규준이기도 하다는 점을 밝히고 있다. 따라서 「체포·구속·압수·수색의 대상이 검사 혹은 검찰권을 향하고 있는 경우에도 검사가 영장신청권한을 독점하거나 검사의 영장신청을 경유해서만 영장발부가 가능하다는 것은 강제수사의 대상자 혹은 그 대상자와 특수 관계에 있는 기관이 강제수사 여부를 결정하는 것이 되는 바, 이는 공격과 방어가 공정하게 관리되어야 한다는 헌법상 이념인 적법절차원칙에 부합되기 어렵다는 점」에 주목해서 일정한 경우에 입법자가 검사의 영장신청권한을 일부 제한 내지는 배제하는 법률을 제정하는 것이 헌법 제12조 제3항에 근거하는 영장주의에 위반된다고 단언할 수는 없다고 주장했다. 같은 맥락에서 ‘중립적인 심판자로서의 지위를 갖고 있는 법관의 구체적 판단에 기초한 영장발부’ 또한 법관이 공정한 중립적 심판자로서 기능하기 어려운 상황에서는 일부 양보되거나 적용되지 않을 수 있을 것인 바, 목전의 급박한 위험을 극복하기 위한 즉각적 조치가 필요한 행정상 즉시강제의 일환으로 행해지는 ‘체포·구속·압수·수색을 할 때’에 “법관이 발부한 영장을 제시”하지 않는 것이 헌법 제12조 제3항에 반하여 예외 없이 위헌이라고 단정하는 것은 성급한 판단일 수 있음을 환기시켰다. 헌법상 ‘적법절차원칙’과 ‘영장주의’에 대한 이러한 이해는 무엇보다도 “검사의 신청”을 강조하는 영장주의에 대한 종래의 경직된 이해를 극복하고, ‘고위공직자 비리수사처의 설치’와 ‘검·경수사권 조정’ 등과 같은 과제의 수행을 독려하는 계기로 활용될 수 있을 것이며, 나아가 헌법개정을 통한 급격한 검․경수사권 조정의 움직임은 물론이고 검·경수사권 조정을 헌법개정과 결부시키거나 헌법개정의 수단으로 도구화하려는 시도를 저지 내지는 약화시킬 수 있는 논거로도 활용될 수 있을 것이다.
목차
Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. “적법한 절차”에 대한 요청(적법절차원칙)
Ⅲ. 영장주의
Ⅳ. 마치는 글
참고문헌
국문요약
Zusammenfassung
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (23)
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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 전원재판부
가.행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, `제재를 통한 억지`는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로
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헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마277 전원재판부
가. 교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, 형을 집행하는 우월적인 지위에서 외부와 격리된 채 형의 집행에 관한 지시, 명령을 복종하여야 할 관계에 있는 자에게 행해진 것으로서 그 목적 또한 교도소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하였고, 일방적으로 강제하는 측면이 존재하며, 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등의 제재는 없다고
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바41 전원재판부
가.형사소송에 있어서 경찰 공무원은 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였는지의 여부에 관계없이 그 피고인에 대한 공판과정에서는 제3자라고 할 수 있어 수사 담당 경찰 공무원이라 하더라도 증인의 지위에 있을 수 있음을 부정할 수 없고, 이러한 증인신문 역시 공소사실과 관련된 실체적 진실을 발견하기 위한 것이지 피고인을 유죄로 추정하기 때문이라고
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 전원재판부
통고처분은 상대방의 임의의 승복을 그 발효요건으로 하기 때문에 그 자체만으로는 통고이행을 강제하거나 상대방에게 아무런 권리의무를 형성하지 않으므로 행정심판이나 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부여할 수 없고, 통고처분에 대하여 이의가 있으면 통고내용을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 통고처분의 위법·부당함을 얼마든지 다툴 수
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헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부
가.헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의하여 구속을 받는다. 따라서 헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없다. 그러나 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 `법규정의 판단`에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이
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헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부
가. 법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 全員裁判部
가. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 "측정"이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 음주측정을 뜻한다.
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕
1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바351 전원재판부
가. 형사소송법 제5조, 제6조, 제9조, 제10조는, 여러 개의 관련사건이 여러 법원에 계속되어 있다거나 사물관할을 달리하여 합의부와 단독판사에게 각각 계속되어 있는 때에 관한 것으로서, 관할의 병합심리의 문제일 뿐 이 사안에서 문제되는 변론의 병합, 분리
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헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95헌가5 전원재판부
가. 특조법 제7조 제5항은 검사의 청구에 의하여 법원으로 하여금 처음부터 의무적으로 궐석재판을 행하도록 하고 있으며, 재판의 연기도 전혀 허용하지 않고 있어, 중형에 해당하는 사건에 대하여 피고인의 방어권이 일절 행사될 수 없는 상태에서 재판이 진행되도록 규정한 것이므로 그 입법목적의 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어서 피고인의 공
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헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17·18(병합) 전원재판부
가.이 사건 법률조항은 수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적·간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 피의자가 본인의 판단에 따라 수용여부를 결정한다는 점에서 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적임을 전제로 하므로 물리력을 동원하
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대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결
가. 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따
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헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 90헌바35 전원재판부〔위헌 · 각하〕
가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(一般法院)에 계속(係屬)중인 구체적(具體的) 사건(事件)에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하는데 이 경우 재판(裁判)의 전제(前
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부
가.(1)이 사건 법률조항의 입법목적은 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물(이하 "불법게임물"이라 한다)의 유통을 방지함으로써 게임물의 등급분류제를 정착시키고, 나아가 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 법률조항에서
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헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2010헌마153 전원재판부
가. 이 사건 녹음행위는 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하기 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐 아니라 수단이 적절하다. 또한, 소장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추었고, 이 사건 녹음행위는 미리 고지되어 청구인의 접견내용은 사
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부〔위헌〕
1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28.31.32 全員裁判部
가. 형사절차에 있어서의 영장주의란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다.
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헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마672 전원재판부
가. 이 사건 현행범인체포조항에서는 현행범인을 “영장 없이” 체포할 수 있도록 규정하고 있는데, 현행범인 체포에 대하여는 헌법에서 직접 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있으므로, 위 현행범인체포조항은 헌법상 영장주의에 반하지 않는다.
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헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 전원재판부
가. 이미 특별검사가 임명되어 수사의 개시가 목전에 있고, 특별검사의 수사가 개시되면 청구인들은 참고인 또는 피의자로서 조사 또는 수사를 받거나 위 특별검사의 출석요구와 동행명령을 받을 개연성이 크고 또한 재판과정에 관여될 가능성도 있다. 한편 이 사건 법률은 특별검사의 피의자나 참고인 지정행위 및 동행명령 자체에 대한 불복수단을 규정하고
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헌법재판소 2017. 3. 10. 선고 2016헌나1 결정
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헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 전원재판부
가. 압수수색 집행에 대한 사전통지를 분별없이 일률적으로 적용하게 되면, 범죄수사와 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 다른 중요한 목적을 달성할 수 없게 된다는 점을 고려한 이 사건 법률조항의 취지와 문언의 의미 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 `급속을 요하는 때’라 함은 압수수색 집행사실을 피의자에게 미리 통지하여 줄 경우 압수수색의 대상이
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 전원재판부
가.표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의
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헌법재판소 2001. 3. 15. 선고 2001헌가1,2,3(병합) 전원재판부
1.`파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항`은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니며, 따라서 입법자에 의한 개입여지가 넓으므로, 그러한 입법형성권 행사가 자의적이거나 비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다.
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