예비적·선택적 공동소송의 허용 한계 및 추가적 인수참가의 허용 여부

황형모

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황형모 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第73號

발행연도: 2016.11

수록면: 83 - 118 (36page)

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소장 제출로 시작된 소송에서 그 진행상황에 따라 청구뿐만 아니라 당사자 특히 피고를 변경하거나 추가하여야 하는 사태가 생길 수 있는데, 그러한 경우에 관련한 제도 중 예비적․선택적 공동소송에 있어서는, 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 경우가 특히 문제되는데, 판례는 실체법상 양립할 수 없는 경우는 물론 소송법상 양립할 수 없는 경우와 사실관계 여하나 그에 대한 평가 여하에 따라 양립할 수 없는 경우 모두 예비적 · 선택적 공동소송이 성립된다고 본다. 그러나 소송법적으로 당사자적격의 인정에 있어서 양립 불가능한 경우에는 청구가 양립 불가능한 것이 아니며, 소송경제와 신속의 이념에 반하므로 이를 인정하여서는 안 된다고 보아 판례의 변경이 요청되고, 사실관계 여하에 따라 청구가 양립 불가능한 경우에는 실체법의 적용에 의한 것이므로 그 성립을 인정하는 판례는 정당하다. 다만 이 경우에도 판례가 사실관계 여하나 택일적인 사실인정의 경우에도 예비적․선택적 공동소송을 인정한다고 하여 사실관계에 다툼이 있고 그에 따라 책임자가 다르게 될 수 있는 경우 만연히 위의 공동소송을 제기해서는 안 되고 청구가 법률상 양립되지 않도록 분쟁의 사실적 상황을 엄밀하게 구성하여야 한다고 본다.
다음으로 판례는 추가적 인수참가를 허용하지 않는다고 이해함이 다수의 견해이지만, 승계인에 대한 청구가 피승계인의 청구에서 파생된 경우에는 허용되는 것으로 이해하는 것이 정당하고, 따라서 소송을 수임한 변호사는 추가적 인수참가신청에 소극적일 필요가 없으며, 소송경제와 관련 분쟁의 1회적 해결을 위하여 인정하는 것이 적절하지만 그것은 승계인이 취득하는 의무(또는 권리)가 전주(피승계인)의 소송목적인 권리․의무에서 파생되었거나 이를 전제로 하여 발생한 경우에 한하여 인정되어야 하는 한계가 있다고 본다.

In the process of a lawsuit which started from filling a written complaint, there occurs such an event where the change or addition of not only the claim but also the party (especially the defendant) is required. In case of the preliminary or selective co-litigation, the question arises where the claims can not withstand each other. The courts in the cases view that the alternative or selective co-litigation is established not only where the claims can not withstand each other based on the substantive law but also where they can not withstand based on the procedural law and based upon the facts in the case or the evaluation on the facts. However, in terms of procedural laws, where the claims can not withstand in acknowledging the party’s capacity, it does not mean that the claims do not withstand. There the withstanding should not be allowed because it is against the notion of litigation economy and effectiveness and the change of the precedent case is requested. In case where the claims may not withstand together based upon the facts, the cases acknowledging the withstanding is proper because it is due to the application of the substantive law. However even in such a case where the case acknowledging the facts or acknowledging selective facts allows the alternative selective joint litigation, such litigation may not be initiated abusively where there is dispute over the facts and the liable party may change and the factual situation should be constructed precisely so that the claims may not legally withstand together.
Next, though it is the majority view to understand that the courts in the cases did not allow additional participation by acquisition, it is proper to understand that the courts’ position in cases is to allow the same in limited circumstances. Therefore the attorney representing the case does not have to be negative to the application for the participation by acquisition and it is proper to allow the same for the purpose of the litigation economy and one time resolution of the dispute like the majority academic theories. However, it should be viewed as limited to the cases where the obligations (or rights) acquired by the assignee are derived from assignor’s’ rights or obligations which are the subject matters of the litigation or arise subject to the existence of the same.

#예비적·선택적 공동소송 #피고의 추가 #법률상 양립불가능 #소송물의 양도 #추가적 인수(인수참가) #Alternative/selective joinder of parties #Addition of the defendant #Legally not withstanding #transfer or acquisition of the subject matter of the litigation #Additional joinder party

참고문헌 (22)

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[단행본] - 강형중 / 2015 / 신민사소송법 강의 / 박영사

[단행본] - 김상수 / 2013 / 민사소송법 / 법우사

[단행본] - 김용진 / 2012 / 다시본 민사소송법 / 청목출판사

[단행본] - 김홍규 / 2010 / 민사소송법 / 삼영사

[단행본] - 김홍엽 / 2014 / 민사소송법 / 주식회사 박영사

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대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결

[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 상태를 말하는 것으로서 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배해야만 하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.
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대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결

[1] 보험계약에 편입된 보통약관에 보험회사가 보험에 가입한 물건이 입은 화재에 따른 직접손해, 소방손해, 피난손해 등을 보상하도록 되어 있는 경우에, 보통약관에 의하여 체결된 보험계약은 손해보험의 일종인 화재보험으로서의 성격을 갖는 것임이 분명하고, 이러한 화재보험은 다른 특약이 없는 한 피보험자가 목적물의 소유자인 타인에게 손해배상의무를
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대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결

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대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결

[1] 민사소송법 제70조 소정의 예비적·선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는
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대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다23160 판결

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조에 의한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등 권리자에게 전유부분의 지분비율에 따라 분할 귀속하는 것이 원칙이므로, 구분소유자 등 권리자는 각자에게 분할 귀속된 하자담보추급권을 개별적으로 행사하여 분양자를
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대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결

[1] 구 민사소송법 (2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제74조에서 규정하고 있는 소송의 목적물인 권리관계의 승계라 함은 소송물인 권리관계의 양도뿐만 아니라 당사자적격 이전의 원인이 되는 실체법상의 권리 이전을 널리 포함하는 것이므로, 신주발행무효의 소 계속중 그 원고 적격의 근거가
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대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결

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대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다86860 판결

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대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정

부동산소유권이전등기 청구소송계속중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기(또는 근저당설정등기)가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도 이는 민사소송법 제75조 제1항 소정의 `` 그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때`` 에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제
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대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결

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대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결

[1] 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 부진정연
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대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정

[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 `법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구
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대법원 1971. 7. 6.자 71다726 결정

소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용된다.
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