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海田 허일태 교수님의 정년에 붙여 그간 교수님이 연구하신 많은 저작 중에서 우리 형법학의 역사성과 정체성에 관심을 갖고 『형법대전』의 내용상 특징 즉, 인율비부와 불응위율의 기능에 대해 근대적 죄형법정주의의 관점에서 분석한 연구를 선정하여 논평하였다.
이를 요약하면 먼저, 조선은 일반적으로 잘못 이해되듯이 성문법국가가 아니라는 것이다. 『경국대전』 등 國典편찬의 법제적 의의가 오늘날에서의 입법과 법전편찬과는 성격을 달리하는 것으로 이해되어야 한다. 선례존중의 원칙을 따라 광무9년(1905)에 편찬된 『형법대전』 또한 오늘날의 형사법학적인 관점에서 裁斷하거나 바라보는 방법은 지양되어야 할 필요가 있다. 그 당시의 『형법대전』을 당시의 눈(目)으로 검토하여 있었던 그대로를 거듭 생각하자는 의미이다.
다음, 『대명률』과 여러 國典의 관계에 대해서도 동등차원의 新舊法典으로 이해될 것이 아니라 불문법계 국가에서의 보통법과 제정법의 관계로 파악해야 한다는 것이다. 즉 『형법대전』의 규범적 성격은 불문법체계국가에서 영구히 준수해야 할 선례를 이른바 祖宗의 成憲으로 집성한 제정법(statute)으로 파악한다.
위와 같은 전제는 『형법대전』의 내용상의 특징인 인율비부와 불응위율의 기능 파악에까지 영향을 미친다. ‘인율비부’는 유교적 이상사회의 건설을 기도한 조선에서 禮의 법질서를 확립하고 그 禮治의 승인된 도덕률에 따라 새로운 판결례를 형성하는 방법과 그 법적 절차에 대해서 규정하고 있는 正條이며, ‘불응위율’은 예치의 사회생활상 응당 처벌되어야 할 행위에 대해 正條諸律가 없어 생기는 처벌의 사각을 회피하기 위해 불가피하게 요구되었던 律條라고 평가한다.
결론적으로, 『형법대전』과 『大明律』의 관계를 정립하면, 사회생활상 승인된 질서로서의 법(Recht, law)인 대명률과, 선왕의 승인된 도덕률을 집대성한 『刑法大全』상의 正條諸律(Gesetz)로 이해한다: 선례로서의 판결(case law)과 그 판결례에서 도출 · 승인된 『刑法大全』의 正條諸律(statute).
이를 요약하면 먼저, 조선은 일반적으로 잘못 이해되듯이 성문법국가가 아니라는 것이다. 『경국대전』 등 國典편찬의 법제적 의의가 오늘날에서의 입법과 법전편찬과는 성격을 달리하는 것으로 이해되어야 한다. 선례존중의 원칙을 따라 광무9년(1905)에 편찬된 『형법대전』 또한 오늘날의 형사법학적인 관점에서 裁斷하거나 바라보는 방법은 지양되어야 할 필요가 있다. 그 당시의 『형법대전』을 당시의 눈(目)으로 검토하여 있었던 그대로를 거듭 생각하자는 의미이다.
다음, 『대명률』과 여러 國典의 관계에 대해서도 동등차원의 新舊法典으로 이해될 것이 아니라 불문법계 국가에서의 보통법과 제정법의 관계로 파악해야 한다는 것이다. 즉 『형법대전』의 규범적 성격은 불문법체계국가에서 영구히 준수해야 할 선례를 이른바 祖宗의 成憲으로 집성한 제정법(statute)으로 파악한다.
위와 같은 전제는 『형법대전』의 내용상의 특징인 인율비부와 불응위율의 기능 파악에까지 영향을 미친다. ‘인율비부’는 유교적 이상사회의 건설을 기도한 조선에서 禮의 법질서를 확립하고 그 禮治의 승인된 도덕률에 따라 새로운 판결례를 형성하는 방법과 그 법적 절차에 대해서 규정하고 있는 正條이며, ‘불응위율’은 예치의 사회생활상 응당 처벌되어야 할 행위에 대해 正條諸律가 없어 생기는 처벌의 사각을 회피하기 위해 불가피하게 요구되었던 律條라고 평가한다.
결론적으로, 『형법대전』과 『大明律』의 관계를 정립하면, 사회생활상 승인된 질서로서의 법(Recht, law)인 대명률과, 선왕의 승인된 도덕률을 집대성한 『刑法大全』상의 正條諸律(Gesetz)로 이해한다: 선례로서의 판결(case law)과 그 판결례에서 도출 · 승인된 『刑法大全』의 正條諸律(statute).
목차
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 『형법대전』 의 적용과 내용상의 특징
Ⅲ. 한국 형법 · 학의 역사성과 正體性의 탐구 과제와 전망
Ⅳ. 맺으며
참고문헌
국문요약
Abstract
참고문헌 (14)
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