민사소송에 있어서 외국인의 법적 지위

이연주

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저자정보: 이연주 (경기대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제49집

발행연도: 2016.8

수록면: 155 - 190 (36page)

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외국인의 재판청구권은 국가에 의해 창설되는 기본권으로서의 성질을 가지므로 입법자의 구체적인 법형성에 의해 그 허용여부 및 행사범위가 정해지는 것이 원칙이나 대부분의 국가에서 인권의식의 확대로 인해 외국인에게도 일반적으로 재판청구권을 인정하는 것이 추세이다. 외국인의 소송상 능력에 관해서는 전통적으로 법정지주의와 속인주의가 대립하여 왔으나 두 원칙 모두 어느 경우에나 보편타당한 원칙이라 할 수 없으므로 구체적인 법규의 해석에 의해 이 문제를 해결하는 것이 바람직하다. 외국인의 당사자능력은 권리능력 평등의 원칙에 기해 자연인인 외국인 및 외국법인의 당사자능력을 인정하는데 별 문제가 없고 법인 아닌 외국단체만 논의의 실익이 있다. 이에 대해서는 법정지법설, 본국소송법설 및 누적적 적용설 등의 학설이 대립하고 있으나 민사소송법 제51조는 내외국인을 불물하고 적용하여야 하며, 동 조항에서 그 밖에 법률에는 국제사법도 포함되는 결과, 국제사법 제16조에 기해 속인법으로서의 설립준거법이 준거법이 된다. 외국인의 소송능력은 민사소송법 제57조의 해석을 둘러싸고, 법정지법설과 본국소송법설이 대립하는데, 제51조를 일반규정, 제57조를 특별규정으로 파악하는 것을 전제로 하여 제51조에 의해 국제사법 제11조 이하의 규정을 매개하면 자연인에 대해서는 본국법, 법인이나 단체에 대해서는 설립준거법이 준거법이 된다. 외국인의 당사자적격은 당사자적격이 문제되는 사례가 매우 다양하기 때문에 당사자능력이나 소송능력과 같이 일응의 기준을 제시하는 것이 어렵다. 학설은 대체로 여러 가지 사정을 고려하여 개별적인 사안별로 해결하여야 한다는 입장이다. 특히 논의가 되는 소송유형은 채권자대위소송, 주주대표소송, 대표당사자소송 등인데, 채권자대위소송에 있어서는 피보전채권의 준거법상 채권자대위소송의 허용여부와 피보전채권의 인정여부를 검토하여 양자가 긍정되는 경우에만 당사자적격을 인정할 것이다. 주주대표소송에 있어서는 소 제기 후 회사에 대한 소송고지와 회사의 소송참가, 다른 주주들이 별도로 대표소송을 제기하는 경우 병합의 필요성, 내국인과 외국인이 공동소송으로 대표소송을 제기하는 경우 판결의 효력 및 회사의 재심의 소 제기 등 여러 소송법적 문제가 연결된다는 점을 고려하여 법정지소송법에 따라 당사자적격 유무를 판단하는 것이 타당하다. 대표당사자소송의 경우는 증권관련집단소송법 제11조가 원고적격자에 관해 상세한 규정을 두고 있어 동조항의 요건을 만족시키는 이상 외국인이라고 하여 당사자적격을 부인할 이유가 없을 것이다. 외국인의 변론능력은 사법제도의 운영을 위한 절차상의 문제이므로 법정지법에 의하는 것이 타당한데 우리나라의 경우 독일과 달리 변호사강제주의 채택하고 있지 않아 소송능력이 있으면 변론능력을 인정하므로 사실상 변론능력이 문제될 염려가 없다.

Because the right of access to courts of Foreigners has the character as a basic human rights made by legislation in a country, the permission and range of the right could be decided by specific legislation. But due to the expand of awareness of human rights, the right is invest with foreigners generally in most country.
About capacities of foreigners in international civil procedure, the principle of Lex Fori and personal principle have been in conflict traditionally. This issue should be resolved by concrete interpretation of the related law and regulations, because both principles are not always universal standards. The admissibility to a party of foreigners could be acknowledged by the principle of equality of capacity, if the party is natural and juridical person. Only the case of organization without regal personality have a actual profit of argument. With this issue, three theories, the principle of Lex Fori, personal principle and selective applicable rules have been in confrontation. Being as the article 51 of the korean civil procedure law shall apply to not Korean also foreigners and ‘else code’ in the article include the korean private international law, under the article 16 of the korean private international law the law of establishment is applicable law for the admissibility to a party of foreigners.
Concerning the issue of the litigation capacity of foreigners, the principle of Lex Fori and personal principle have been in conflict, as to the matter of the interpretation of the article 57 of the korean civil procedure law. On the ground that the article 51 is general provision and the article 57 is specific provision, the law of the domicile is the applicable law for the natural foreign person, the law of establishment is applicable law for juridical person and organization without regal personality, under from the article 11 to 16 of the korean private international law.
Meanwhile there are so many case, regarding the issue of the standing to sue of foreigners, it’s very difficult to suggest certain standard unlike the litigation capacity or the admissibility to a party. Almost the whole of theories propose a solution on a case-by-case basis which is decided after consideration to many circumstances. Especially, subrogation action by creditor, shareholder derivative action and class action are up for discussion. In case of the subrogation action by creditor, after considering of the possibility of the suit form and approval of receivable under the applicable law of plaintiff’s receivables, the standing to sue of foreigners could be recognize in the case that both conditions are acknowledged on that litigation. In a shareholder derivative action, the Lex Fori could be the proper standard for he standing to sue because of so many follow up proceedings like notice of an action, litigation intervention, combined hearing and so on.
In case of class action, the article 11 of the korean securities-related class action act regulate about the qualification of plaintiff precisely. The standing to sue in such case could be recognized to any foreigners as long as he feel up those conditions of the article.
In regard to the capacity to plead of foreigners, Lex Fori is an appropriate method, because the issue is related with the manage of the judicial system. Korea didn’t adopt ‘the rule of forced state attorney’ unlike germany. Therefore, anyone who have he litigation capacity have the capacity to plead also.

#외국인의 재판청구권 #외국인의 당사자능력 #외국인의 소송능력 #외국인의 당사자적격 #the right of access to courts of foreigners #the admissibility to a party of foreigners #the litigation capacity of foreigners #the capacity to plead of foreigners

국문요약
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 외교적 면제 및 국제재판관할권과의 관계
Ⅲ. 외국인의 재판청구권
Ⅳ. 외국인의 소송상 능력에 관한 제원칙
Ⅴ. 외국인의 당사자능력
Ⅵ. 외국인의 소송능력
Ⅶ. 외국인의 당사자적격
Ⅷ. 외국인의 변론능력
Ⅸ. 결론
【참고문헌】
Abstract

참고문헌 (20)

참고문헌 신청

[단행본] - 석광현 / 2012 / 국제민사소송법 / 박영사 [서울]

[단행본] - 석광현 / 2013 / 국제사법해설 / 박영사

[단행본] - 신창선 / 2005 / 국제사법 / 도서출판 학우

[단행본] - 이시윤 / 2014 / 신민사소송법 / 박영사

[단행본] - 이준일 / 2011 / 헌법학강의 (제4판) / 弘文社

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대법원 1982. 10. 12. 선고 80누495 판결

가. 법인의 지점은 법인격이 없으며 소득세법 제1조 제2항 제4호가 외국법인의 국내지점 또는 국내영업소(출장소 기타 이에 준하는 것을 포함한다)는 소득세법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무를 진다고 규정하고 있으나 이는 외국법인의 국내지점에서 소득세를 원천징수할 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 경우에는 그 소득세
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 전원재판부〔각하〕

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에서 “……기본권(基本權)을 침해(侵害)받은 자는 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)을 청구(請求)할 수 있다”고 규정한 것은 기본권(基本權)의 주체(主體)라야만 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 있고, 기본권(基本權)의 주체(主體)가 아닌 자는 헌법소원(憲法訴願)을 청구(請求)할 수 없
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대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2310 판결

회사가 외국법인으로서 우리나라에 지점이나 대리점의 등록을 하고 있지 아니 하더라도 외국법인이 우리나라의 재판권에 복종할 의사로 우리나라 법원에 제소를한 이상 그 소는 적법하다.
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대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1112 판결

욜단국은행이 국내법원에 내국회사를 상대로 한 대여금청구소송을 제기한 경우 그 준거법이 행위지법인 욜단국법이 된다고 하더라도 그 재판의 소송절차에 관하여는 당연히 국내의 재판절차법규가 적용되는 것이고 증거의 증거능력에 관한 규정은 위와 같은 재판절차법규에 해당되는 것이므로, 구두증거의 증거능력을 제한한 욜단국법은 적용될 수 없다.
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대법원 1990. 9. 28. 선고 89누6396 판결

가. 원고가 청구취지로서 문화부장관인 피고가 납·월북작가들의 6.25 이후, 해방이후, 해방전후의 작품일반에 대하여 출판 및 판매금지처분을 하였다는 전제하에 그 처분의 무효 내지 부존재확인을 구하고 있다면, 그 소장의 목록에 납. 월북작가들의 작품명이 일일이 적시되어 있지 아니하였다 하여 청구취지가 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.
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