『아동・청소년의 성보호에 관한 법률』에 관한 헌법재판소 결정에 대한 비판적 검토

조성용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성용 (단국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제27권 제1호 (통권 제105호)

발행연도: 2016.3

수록면: 99 - 132 (34page)

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이번 헌법재판소 결정은 가상 아동･청소년이용음란물의 범위와 관련하여 헌법에 합치될 수 있는 판단기준을 제시하였다는 점에서 그 의의가 있다. 그리하여 이제부터는 실제 아동･청소년으로 오인되기에 충분한 정도의 음란물이 아니면 처벌대상에서 제외된다. 그러나 이러한 판단기준이 과연 법리적으로 합당하게 도출된 것인지에 대해서는 의문이 제기된다.
우선 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”은 문리해석상 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 표현물로만 이해하기 어렵다. 더욱이 법전문가 및 법집행기관조차도 그와 같이 좁은 의미로만 해석하지 않는다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 또한 “그 밖의 성적 행위”는 그 문언의 문리해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 그리고 체계적 해석에 비추어 볼 때, 반드시 음란한 행위만을 의미한다고 볼 수 없다. 나아가 가상 아동･청소년이용음란물에의 접촉과 아동･청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없고, 단순히 잠재적으로 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄에 영향을 미칠 수 있다는 정도에 불과한 것이다. 그리하여 실제 아동･청소년과 사실상 구별이 불가능할 정도의 음란물의 경우를 제외하고는, 가상 아동･청소년이용음란물을 이를 이유로 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서 적합하지 않다.
요컨대, 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위” 부분은 그 의미가 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있으며, 그 결과 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하고 있어 과잉처벌을 초래할 여지가 있다. 입법론적으로는 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 ‘실제 아동･청소년과 사실상 구별하기 불가능할 정도의 표현물’로 대체하고 적극적 항변사유를 신설할 필요가 있으며, “그 밖의 성적 행위” 부분은 대체 없이 삭제하는 것이 바람직하다고 본다.

Mit der Herstellung von Schriften, die ein tatsächliches Geschehen des sexuellen Kindesmissbrauchs zum Gegenstand haben, sind nicht nur abstrakte Gefährdungen für die missbrauchten Kinder verbunden. Vielmehr kann man davon ausgehen, dass ihnen bei der Produktion regelmäßig körperliche oder psychische Schäden zugefügt oder sie mindest konkret gefährdet werden. Ob außer potentiellen kindlichen Darstellern auch andere Kinder gefährdet sind, weil Konsumenten in ihrem eigenen Umfeld zu nachahmenden Taten angeregt werden, ist schwierig nachzuweisen.
Bedenken bestehen vor diesem Hintergrund gegen die Gleichsetzung der Strafrahmen in dem Verbreiten kinderpornographischen Schriften, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben und dem Verbreiten kinderpornographischen Schriften, die ein fiktives Geschehen wiedergeben. Soweit es nur um fiktive Darstellungen geht, bleibt nur das Gefährdungsargument, d.h. der Verweis darauf, dass dies die Nachfrage für Kinderpornographie im Allgemeinen und damit auch für solche mit einem realen Missbrauch beleben könnte.
Die Ergänzung um ein wirklichkeitsnahe Geschehen durch eine neue Gesetzgebung kann Beweisprobleme beseitigen, wenn ein Beschuldigter behauptet, es handle sich um filmtechnisch geschickte Inszenierungen oder um Darsteller, deren kindliches Aussehen nicht ihrem wirklichen Alter entspreche. Wirklichkeitsnahe Aufnahmen können wie solche eines realen Missbrauchs das Interesse an kinderpornographischen Produkten anregen, bei einer auf ästhetische Kriterien achtenden Nachbearbeitung vielleicht sogar noch stärker.
Es kommt darauf an, ob die Schrift aus der Perspektive eines durchschnittlichen, nicht sachverständigen Beobachters wie die Dokumentation eines realen Missbrauchs aussieht. Ausgeschlossen sind damit dabei Darstellungen, bei denen der fiktive Charakter schon wegen der Darstellungsform offensichtlich ist. Bei wirklichkeitsnahen Darstellungen, die wie Film- und Fotoaufnahmen aussehen, kommt es nicht darauf an, wie sie produziert wurden: Neben der Nachbearbeitung fotographisch hergestellten Materials können sie auch auf einer Computeranimation ganz ohne reale Darsteller beruhen.

#아동・청소년 #가상 아동・청소년이용음란물 #성표현물 #성적 행위 #Kinder und Jugend #fiktive kinder- und jugendpornographische Schriften #pornographische Darbietungen #sexuelle Handlungen

참고문헌 (14)

참고문헌 신청

김배원, 청소년성표현물와 수정헌법 제1조－가상청소년성표현물을 중심으로－, 미 국헌법연구, 제16권 제1호, 미국헌법학회, 2005

박경신, 가상 아동포로느그래피 규제의 위헌성, 아청법 2조 5호, 범죄자 양산인가? 아동･청소년 보호인가?, 발제문(2013. 8. 12), 국회의원회관 제1세미나실

박선영, 청소년의 성보호에 관한 법률 개정안의 문제점 및 개선방향, 공법연구, 제 33집 제3호, 한국공법학회, 2005

박찬걸, 아동･청소년이용음란물소지죄의 해석론 및 입법론에 대한 검토, 형사정책, 제25권 제2호, 2013

변민선, 서울북부지방법원 2013초기 617 위헌심사제청, 2013

이 논문과 연관된 판례 (7)

대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결

국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것
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헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부〔합헌〕

1. 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수
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헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바201 전원재판부

가. (1) 선거구민이 아니라 선거 구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위라도 선거구민의 의사결정에 영향을 미치는 경우에는 이를 방지할 필요가 있는데, 이러한 연관성을 입법자는 `연고가 있는’이라고 표현하고 있다. `연고가 있다’는 표현이 추상적이기는 하나, 기부행위를 제한하는 입법의 취지와 다른 조항과의 연관성, 입법 기술상의
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대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도3815 판결

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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 전원재판부

가. 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 `청소년이용음란물`이 실제인물인 청소년이 등장하는 음란물을 의미하고 단지 만화로 청소년을 음란하게 묘사한 당해사건의 공소사실을 규율할 수 없다고 본다면 위 각 규정은 당해사건에 적용될 수 없어 일응 재판의 전제
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대법원 2014. 9. 26. 선고 2013도12607 판결

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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 전원재판부

가.표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의
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