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증권시장에는 깨끗한 손만 들어와야 한다. 투기가 허용되지만 사술행위는 불허된다. 증권시장에서 도덕적 규범은 증권의 판매자나 수요자 모두에게 적용된다. 도덕적 규범의 준수는 증권시장이 깨끗하게 유지되고, 공정하고, 효율적으로 작동하기 위한 전제조건이 된다. 허위, 사술, 책략, 위계, 부정행위와 같은 부정한 투기심에서 발로되는 행위가 난무할 때는 증권시장의 붕괴를 막기 위해서 도덕규범을 넘어 법적 규범이 개입될 필요성이 생긴다. 사기, 횡령과 같은 전통적 증권사기뿐만 아니라 오늘날 시세조종, 내부자거래를 포함하여 광범위한 신종 증권부정행위가 증권시장을 위협하고, 정보의 비대칭관계에 있는 투자자를 상대로 증권 판매자는 이런 행위를 시도하려고 한다. 이에 대응하여 법적 규범도 포괄적이고 효율적일 필요가 있다.
자본시장법은 제178조에 포괄적 사기규제 규범을 마련해 놓고 있다. 광범위한 그물망을 마련하려다 보니 일반적, 추상적, 불특정의 개념들을 법적 용어로 사용하고 있다. 부정한 계획, 수단, 기교, 위계 등이 그렇다. 사기적 부정행위자는 민·형사상 책임을 지고, 형사책임은 일반 사기죄보다 형량이 높고 위험범의 형식으로 되어 있고, 시장사기이론에 의하여 인과관계가 추정되거나, 요구를 하지 않는 판례도 등장하고 있다. 책임의 양이 이렇게 커질 경우에는, 시장환경에 따라 포괄적인 규제로 대응한다고 하더라도 규범을 명확히 하기 위한 노력이 필요하다. 해석지침, 판례, 학설이 이런 노력의 유형이 될 것이다.
제178조의 포괄적 사기금지 규범의 해석 기준을 마련하고, 규범의 실효성을 제고하기 위한 동기에서 제46조 이하의 투자권유규제 규범과 연계하여 제178조를 해석하고 법집행도 연계하는 방안이 가능할 것인지를 고려하게 되었다. 양 규범은 위법행위의 태양이 상호 동일하거나 유사하고, 입법목적도 동일하고, 법문상 용어조차 동일한 부분이 발견된다. 양 규범을 상호 연계하여 집행하는 편이 규제의 편의성과 효율성을 제고하는 길이 된다고 본다.
먼저 제178조의 부정거래 유형, 즉 부정한 수단, 계획, 기교, 허위표시, 누락, 위계를 해석하고, 다음으로 제46조 이하 적합성원칙 및 적정성원칙, 부당투자권유 금지, 설명의무를 해석하여 양 규범간에 공통점을 발견하고, 제46조 이하 투자권유규제 규범의 현저한 위반이 제178조의 사기적 부정거래행위로 악화될 수 있는 가능성을 고려하였다. 현저하게 부적합한 투자, 예컨대 무경험, 무지하고, 자금력도 불충분한 소비자에게 기대이익만 부추겨서 재산상 이익을 취득하려는 목적에서 권유한 경우라면 제46조 위반에 해당될 뿐만 아니라 나아가 제178조의 위계 또는 부정한 수단, 계획, 기교에 이를 수도 있을 것이다. 제178조 위반행위의 하나의 유형을 제46조의 적합성원칙에 위배한 것에서 찾을 수 있다. 이럴 경우 포괄적 사기유형인 부정한 수단, 계획, 기교의 해석기준이 제46조가 되기도 한다. 역시 제49조의 부당투자권유에 해당하는 허위사실 권유나 단정적 판단이나 오인 유발 등 왜곡 권유는 그 정도가 심할 때는 제178조의 허위표시나 위계 또는 부정한 수단, 계획, 기교에도 해당될 여지에 대해 검토할 필요가 있으며, 양자의 규범을 연계하여 집행할 필요가 있다.
제47조의 설명의무는 적합성원칙과 마찬가지로 투자권유규제 규범이지만 적합성원칙이 투자자의 투자환경에 따라 달라지는 특수적?주관적 의무라고 한다면, 설명의무는 상품내용 자체의 소개에 주안점을 두는 일반적?객관적 의무라고 볼 수 있다. 허위·왜곡 설명이 부당이득을 취할 동기가 있고, 거의 기망성에 가깝도록 위반 정도가 현저할 때는 제178조 상의 허위표시, 누락, 위계, 부정한 수단, 계획, 기교의 사기적 부정거래행위로 전환될 가능성이 있다. 제178조의 사기적 부정거래행위의 한 유형을 제47조 설명의무 위반행위에서 찾자는 것이다. 이럴 때 제47조는 역시 제178조의 하나의 해석기준이 되기도 한다. 규범 상호간 연결 규제는 날로 점증하는 교묘한 부정행위에 대처하는데 상승효과를 가져 올 것이다.
자본시장법은 제178조에 포괄적 사기규제 규범을 마련해 놓고 있다. 광범위한 그물망을 마련하려다 보니 일반적, 추상적, 불특정의 개념들을 법적 용어로 사용하고 있다. 부정한 계획, 수단, 기교, 위계 등이 그렇다. 사기적 부정행위자는 민·형사상 책임을 지고, 형사책임은 일반 사기죄보다 형량이 높고 위험범의 형식으로 되어 있고, 시장사기이론에 의하여 인과관계가 추정되거나, 요구를 하지 않는 판례도 등장하고 있다. 책임의 양이 이렇게 커질 경우에는, 시장환경에 따라 포괄적인 규제로 대응한다고 하더라도 규범을 명확히 하기 위한 노력이 필요하다. 해석지침, 판례, 학설이 이런 노력의 유형이 될 것이다.
제178조의 포괄적 사기금지 규범의 해석 기준을 마련하고, 규범의 실효성을 제고하기 위한 동기에서 제46조 이하의 투자권유규제 규범과 연계하여 제178조를 해석하고 법집행도 연계하는 방안이 가능할 것인지를 고려하게 되었다. 양 규범은 위법행위의 태양이 상호 동일하거나 유사하고, 입법목적도 동일하고, 법문상 용어조차 동일한 부분이 발견된다. 양 규범을 상호 연계하여 집행하는 편이 규제의 편의성과 효율성을 제고하는 길이 된다고 본다.
먼저 제178조의 부정거래 유형, 즉 부정한 수단, 계획, 기교, 허위표시, 누락, 위계를 해석하고, 다음으로 제46조 이하 적합성원칙 및 적정성원칙, 부당투자권유 금지, 설명의무를 해석하여 양 규범간에 공통점을 발견하고, 제46조 이하 투자권유규제 규범의 현저한 위반이 제178조의 사기적 부정거래행위로 악화될 수 있는 가능성을 고려하였다. 현저하게 부적합한 투자, 예컨대 무경험, 무지하고, 자금력도 불충분한 소비자에게 기대이익만 부추겨서 재산상 이익을 취득하려는 목적에서 권유한 경우라면 제46조 위반에 해당될 뿐만 아니라 나아가 제178조의 위계 또는 부정한 수단, 계획, 기교에 이를 수도 있을 것이다. 제178조 위반행위의 하나의 유형을 제46조의 적합성원칙에 위배한 것에서 찾을 수 있다. 이럴 경우 포괄적 사기유형인 부정한 수단, 계획, 기교의 해석기준이 제46조가 되기도 한다. 역시 제49조의 부당투자권유에 해당하는 허위사실 권유나 단정적 판단이나 오인 유발 등 왜곡 권유는 그 정도가 심할 때는 제178조의 허위표시나 위계 또는 부정한 수단, 계획, 기교에도 해당될 여지에 대해 검토할 필요가 있으며, 양자의 규범을 연계하여 집행할 필요가 있다.
제47조의 설명의무는 적합성원칙과 마찬가지로 투자권유규제 규범이지만 적합성원칙이 투자자의 투자환경에 따라 달라지는 특수적?주관적 의무라고 한다면, 설명의무는 상품내용 자체의 소개에 주안점을 두는 일반적?객관적 의무라고 볼 수 있다. 허위·왜곡 설명이 부당이득을 취할 동기가 있고, 거의 기망성에 가깝도록 위반 정도가 현저할 때는 제178조 상의 허위표시, 누락, 위계, 부정한 수단, 계획, 기교의 사기적 부정거래행위로 전환될 가능성이 있다. 제178조의 사기적 부정거래행위의 한 유형을 제47조 설명의무 위반행위에서 찾자는 것이다. 이럴 때 제47조는 역시 제178조의 하나의 해석기준이 되기도 한다. 규범 상호간 연결 규제는 날로 점증하는 교묘한 부정행위에 대처하는데 상승효과를 가져 올 것이다.
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목차
초록
I. 서론
II. 사기적 부정거래 금지조항의 해석
III. 투자권유규제와 사기적 부정거래의 관계
IV. 결론
참고문헌
ABSTRACT
참고문헌 (31)
참고문헌 신청
1. [단행본] - 김건식 / 2009 / 자본시장법 / 두성사
2. [학술지(정기간행물)] - 김동환 / 2007 / 자본시장통합법과 금융소비자보호 / 주간금융브리프 16 (26)
3. [단행본] - 김민교 / 2009 / 구 증권거래법상의 위계 및 자본시장법의 부정거래행위 규정에 대한 연구 / KRX Market
5. [학술지(정기간행물)] - 김병연 / 2004 / 미국 판례법상 시장사기이론(The fraund on-the-market theory)과 증권거래법상 損害賠償責任에 있어서 因果關係의 문제 / 비교사법 11 (1) : 277 ~ 306
6. [학술대회논문] - 김병연 / 2003 / 미국 판례법상 시장사기이론(The fraud on the market theory) / 2003년 제3차추계특별세미나 자료
2. [학술지(정기간행물)] - 김동환 / 2007 / 자본시장통합법과 금융소비자보호 / 주간금융브리프 16 (26)
3. [단행본] - 김민교 / 2009 / 구 증권거래법상의 위계 및 자본시장법의 부정거래행위 규정에 대한 연구 / KRX Market
5. [학술지(정기간행물)] - 김병연 / 2004 / 미국 판례법상 시장사기이론(The fraund on-the-market theory)과 증권거래법상 損害賠償責任에 있어서 因果關係의 문제 / 비교사법 11 (1) : 277 ~ 306
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