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저자정보
박임출 (금융감독원)
저널정보
한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제14권 제2호
발행연도
2013.8
수록면
353 - 389 (37page)

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자본시장의 다양한 불공정거래를 규제하기 위해서는 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 포괄조항이 필요하다. 그러나 추상적인 포괄조항은 입법기술상의 한계가 존재하기 때문에 그 해석과 적용에 관한 감독당국과 법원의 노력이 요구된다. 대법원은 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단을 사용한 부정거래에 대해 “사회통념상 부정하다고 인정되는 모든 수단을 의미한다”고 판단하였다. 투자자를 두텁게 보호하기 위해서도 부정한 수단을 사기적 행위로 제한할 필요는 없다. 다만, 명확성 원칙에 위반되지 않기 위해서는 다른 조항에서 규정하고 있는 구체적 금지행위와 동일 또는 그 이상의 죄질이 나쁜 행위로 그 적용범위를 제한할 필요가 있다.
대법원은 외국인투자가 이루어진 것처럼 외관을 갖추기 위해 외국인 전용계좌를 이용하는 행위, 차명으로 주금을 납입하였음에도 제3자배정 유상증자가 정상적으로 이루어진 것처럼 공시하는 행위 등에 대하여 부정한 수단을 사용한 부정거래로 판단하였다. 이와 같이 구체적인 사례에 대한 법원의 판단을 통하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용기준이 명확해지고 나아가 그 적용례도 증가될 것으로 예상된다.
대법원은 일련의 범죄행위가 제176조의 시세조종과 제178조의 부정거래에 해당되는 경우 포괄일죄로 처단할 수 있다고 보는 한편, 하나의 범죄행위가 제176조의 시세조종과 제178조의 부정거래에 해당되는 경우 제176조와 제178조를 특별-일반관계(법조경합)로 판단하였다. 다만, 하나의 범죄행위가 제178조의 여러 유형의 부정거래에 해당되는 경우 두 가지의 부정거래를 동시에 적용한 것은 의문이다. 제178조 제1항 제1호의 객관적ㆍ추상적 부정거래가 일반적.보충적 성격을 가지고 있어 제1항 제2호, 제3호 그리고 제2항의 부정거래보다 적용범위가 넓다고 보기 때문이다.
한편, 대법원은 부정거래의 가중처벌 요건인 ‘위반행위로 얻은 이익’은 부정거래로 얻은 실질적 이익이어야 하므로 부정거래와 부당이익 사이에 상당인과관계를 요구하였다. 그러나 다양한 부정거래에 대해 엄격한 부당이익의 산정을 요구한다면 부정거래를 처벌하기 위한 가중요건의 적용이 불가능해질 수 있기 때문에 부당이익의 산정방법을 입법적으로 정비할 필요가 있다.

목차

【초록】
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 대상판례
Ⅲ. 부정거래에 관한 일반론
Ⅳ. 대상판례의 검토
Ⅳ. 시사점 - 결론에 갈음하여 -
참고문헌
ABSTRACT

참고문헌 (1)

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이 논문과 연관된 판례 (21)

  • 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결

    [1] 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 `자본시장법’이라고 한다) 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식

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  • 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결

    [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있는데, 여기서 `위계

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  • 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도711 판결

    피고인이 3회에 걸쳐서 동일 증뢰자로 부터 동일한 직무에 관하여 동일한 명목으로 금품을 받은 경우, 비록 그 금품의 수수가 20여일의 기간에 걸쳐 이루어졌더라도 단일범의 하에 이루어진 계속된 행위라고 볼 수 있고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 위 소위는 포괄하여 일죄만을 구성하는 것이라고 봄이 상당하다.

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  • 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결

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  • 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결

    [1] 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 `위반행위로 얻은 이익`이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 `손실액`에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현

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  • 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결

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  • 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결

    [1] 증권거래법 제188조의4 제2항은 ``누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.``고 규정하면서, 제1호에서 ``단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를

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  • 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결

    [1] 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는 데에 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기

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  • 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결

    [1] 배임죄에서 `재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한

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  • 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌가2 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은 육로 등의 손괴에 의한 교통방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 의한 교통방해 이외에 `기타 방법’에 의한 교통의 방해를 금지한다. 교통방해의 유형 및 기준 등을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 위와 같은 예시적 입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있으며

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  • 헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2009헌바29 전원재판부

    가. `위반행위로 얻은 이익’이라는 문언 자체의 의미뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의할 때, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 어렵지 않게 `위반행위로 얻은 이익’은 `위반행위가 원인이 되어 그 결과로서 발생한 이익’을 의미하는 것으로 해석

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  • 서울고등법원 2011. 6. 9. 선고 2010노3160 판결

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  • 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결

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  • 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결

    [1] 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 `특가법’이라 한다)은 제2조 제2항에서 “ 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형( 제

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  • 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결

    [1] 상법 제622조 제1항(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것)이 정하는 특별배임죄는 회사의 이사 등 같은 항에서 규정하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배한 행위로써 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이득을 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에 성립하고, 여기에서 `회사에 손해를 가한 때`라

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  • 서울중앙지방법원 2010. 10. 29. 선고 2010고합305,2010고합412(병합) 판결

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  • 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결

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  • 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결

    [1] 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의

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  • 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결

    [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 `부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 금지하고 있는바, 여기서 `

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  • 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도3400 판결

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  • 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌바69,2003헌바41(병합) 전원재판부

    가.이 사건 법률조항에 사용된 `위반행위`, `얻은`, `이익` 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며, 이 사건 규정은 `위반행위로 얻은 이익`이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 `위반행위로 얻

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