금융투자상품거래와 전문가의 민·형사상 책임 - 자본시장법 제178조의 해석을 중심으로 -

김정연

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저자정보: 김정연 (인천대학교)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제20권 제2호 (통권 제48호)

발행연도: 2019.8

수록면: 239 - 277 (39page)

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파생·구조화 금융거래는 단순하고 반복적으로 거래되는 금융상품과 달리 거래 구조가 복잡하고 특수목적법인을 포함한 다수의 당사자가 관여될 수 있으며 위험을 회피할 목적 이외에도 사기적 부정 거래를 위한 다양한 목적을 위하여 활용될 수 있다. 엔론의 Mahonia 거래와 리먼 브라더스의 리포 105 거래에서 보듯이 파생·구조화 거래는 거래 당사자의 부채를 줄이기 위한 분식의 수단으로 이용될 수 있는데, 회계사 및 변호사 등 공인된 전문가들은 각 거래의 단계에서 당사자가 의도한 목적 달성에 필수불가결한 조력을 제공한다. 이러한 사례는 국내에서도 발생할 수 있는데, 공정거래법 및 자본시장법상의 규제를 우회하기 위하여 토털리턴스왑을 활용하는 경우를 대표적으로 들 수 있다.

자본시장법은 증권시장에서 투자자를 보호하기 위하여 공시되는 정보의 정확성을 보장하고 검증하는 전문가들에 대해서 일정한 요건을 충족시키는 경우 민·형사적 책임을 부과하고 있지만(제125조, 제162조, 제443조 제13호 등), 책임의 주체 및 대상 금융투자상품의 범위에 제한이 있는 부실 ․ 허위 공시 책임만으로는 부정한 목적의 파생·구조화 거래에 조력한 전문가들의 책임을 묻는 것은 사실상 불가능하다. 반면, 사기적 부정거래에 관한 일반적 ․ 보충적 규범으로 제정된 제178조는 책임 주체의 자격에 제한이 없고, 조력자에 대해서도 민 ․ 형사상 책임을 묻는 데 장애가 없으며 증권 이외에도 장외파생상품을 포함한 다양한 금융투자상품 거래를 포섭할 수 있기 때문에 본 논문에서 다룬 다양한 구조화·파생 거래의 조력자에 대한 책임의 근거규범으로 활용할 여지가 크다.

다만, 개별 거래에 조력한 회계사 및 변호사 등에 대해서 제178조를 적용할 수 있다고 해서 거래를 주도한 당사자들에 대해서와 같은 기준을 적용하여 민·형사상 책임을 물을 지에 대해서는 개별 요건을 구체적으로 검토할 필요가 있다. 첫째, 전문가들이 부정한 거래를 계획하는 데 공모하고, 거래에 따른 경제적 이익을 분배받는 등 주도적으로 관여하는 경우에는 자본시장법 제178조에서 규정한 부정한 계획 사용행위(같은 조 제1항 제1호), 허위·부실표시를 사용한 경제적 이익 취득(같은 조 제1항 제2호) 및 매매 그 밖의 거래를 할 목적의 위계 사용행위(같은 조 제2항)의 행위자로서 민·형사상 책임을 지는 것은 명백하다. 둘째, 부정한 계획 사용행위와 관련해서는 사전 공모가 없더라도 부정한 거래가 성립하기 위하여 필수불가결한 행위를 한 것이라면 행위자로서 민·형사상 책임을 부담할 여지가 있다. 마지막으로, 허위·부실표시를 사용한 경제적 이익 취득 및 매매 그 밖의 거래를 할 목적의 위계 사용행위의 조력자 책임을 부담할 가능성도 있다. 국내법에서는 형사책임의 경우 방조범에 대한 처벌이 가능하고, 민사책임의 경우 방조행위에 대해서도 공동불법행위자 책임이 성립될 수 있기 때문이다. 거래에 조력한 전문가들의 책임을 무한히 확장할 경우 정책적으로 관련 서비스의 과소 공급과 거래비용의 상승이 우려될 수 있으므로 방조 및 조력 행위에 대한 책임을 제한하기 위한 법리를 마련할 필요가 있다.

#자본시장법 제178조 #문지기 책임 #조력자 책임 #방조 책임 #사기적 부정거래 #리포 105 #공동불법행위 #Article 178 of the FSCMA #Gatekeeper Liability #Criminal and Civil Liability for Securities Fraud #Repo 105 #Enron Derivative Transaction

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[1] 민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있는바, 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도
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