성풍속 처벌의 형사법적 한계

이덕인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이덕인 (부산정보대학)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제87호

발행연도: 2011.9

수록면: 45 - 76 (32page)

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바람직하지 아니한 성행동에 대한 형사 처벌은 근본적으로 성풍속이라는 사회적 법익의 모호성, 구성요건의 표지들에 대한 해석학적 불특정성, 의도한 형사정책적 목적에 도달할 수 없는 비효율성으로 인하여 막연한 직관적 추측을 불러오고 구성요건의 표지를 정확하게 해석할 수 없게 하여 결과적으로는 형사정책적 측면에서 의도하는 성윤리의 고양이라는 목적에 도달할 수 없는 한계가 작용한다. 더불어 건전한 성풍속이나 사회의 성도덕?성윤리라는 사회적인 법익의 실체가 과연 무엇이고, 그러한 사회적 법익의 판단기준과 당벌성 및 처벌범위의 문제 역시 과거형법이 제정될 당시와는 근본적인 차이가 있다는 점에서 이에 대한 재검토가 요청된다. 또한 사회구조와 윤리의식의 빠른 변동을 경험한 사회에서 나타나는 첨예한 가치관과 세계관의 갈등을 형벌규범을 투입하여 해결하려는 시도는 정당하지 아니하며, 단지 제한적으로 개인 또는 일부 집단의 윤리로서만 요구될 수 있는 가치를 형사법의 이름으로 유지하거나 타인에게 강제하는 것은 합리적 형사입법정책과는 거리가 멀고, 오히려 평화로운 사회질서를 흔드는 갈등의 소지가 될 수 있다. 그러므로 단순히 성적으로 부도덕하거나 불경건, 불건전한 행위에 대해서는 형벌규범은 물러서고, 자율적인 사회통제체계에 그 책임을 맡겨야 하며, 사회공동생활의 유지를 명백히 저해하는 반사회풍속적 행위에 국한하여 형사법적 통제의 대상으로 삼아야 할 것이다.
따라서 성풍속범죄와 관련된 개별 범죄구성요건을 분석할 때 간통죄의 경우는 처벌의 정당성이 없기 때문에 비범죄화하는 것이 타당하나 헌법재판을 통해 이를 처리할 것이 아니라 입법절차에 따라 폐지해야 한다. 음행매개죄는 보호객체와 가벌성의 범위를 현실에 부합하도록 좁혀야 할 것이다. 아울러 성매매에 있어서는 자발적 성매매에 개입한 성인인 행위자 쌍방에 대해 처벌하는 것은 올바르지 아니하기에 가벌성의 범위는 청소년을 대상으로 한 경우로 제한하고, 다만 이러한 행위를 매개하는 자에 대해 처벌을 강화하는 방향으로 형벌규범을 정비하는 것이 바람직하다. 더불어 공연음란죄 역시 보호법익에 대한 재검토를 토대로 음란성 판단의 기준을 올바르게 확립하여 가벌성의 범위를 조정하는 것이 타당하다.

Despite the rapidly-changing attitudes and actions towards the sex-related issues, there seems to be a great gap between the conservative ideas about such issues, which are dominating our society, and the reality. New ethical standards for the sex-related issues have not been established yet even if the values and actions related to such issues are constantly changing. Therefore, there seems to be a certain level of limitation regarding the social adverse effect which is caused by the gap between the sex-related standards and the reality. The ethical standards are not those things which we can never change. Therefore, it is possible to change or even delete the moral standards and norms, which people believe will never change, according to the changes in the current period as well as all the social and cultural pressures. As a result, it is also possible to have a question about the legitimacy of the criminal restrictions related to the sex-related customs in our society as well as the appropriate level of such restrictions in order to apply the right kind of punishment to the sex offenders.
Furthermore, the criminal measures which are used to maintain the basic social and ethical order are subject to the influence of the changes related to the social awareness shown in the current period. If there seems to be a rapid kind of change in a certain society in terms of the social structure and the ethical awareness, it will be possible for the society to experience a greater level of dispute for values. In such a condition, it would be difficult to maintain or apply a certain value which can only be demanded as an ethical standard for a particular individual or group based on the criminal law. Such a process is quite different from the reasonable legislative procedure for criminal laws. Instead, it could even cause a dispute against the peaceful social order. Therefore, regarding any unethical or irreverent action, it would be necessary to apply an autonomous social control system instead of any criminal standard. Also, regarding the process of maintaining a sound social community, it would be nece ssary to restrict any antisocial action which could harm the community by applying a criminal measure.

#비범죄화 #간통 #성매매 #음행매개 #공연음란 #Decriminalization #Adultery #Suggestion of Sexual Immorality #Prostitution #Public Lewdness

참고문헌 (30)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김영환 / 2008 / 법과 도덕의 관계－특히 한국형법을 중심으로 / 법학논총 25 (4) : 5 ~ 26

2. [학술지(정기간행물)] - 김영환 / 2004 / 법률의 부지의 형법해석학적 문제점 / 형사법연구 (21) : 185 ~ 210

3. [학술지(정기간행물)] - 김일수 / 2008 / 간통죄 존폐논의에 비추어 본 헌재의 형법질서관 / 헌법논총 19

6. [학술지(정기간행물)] - 박강우 / 2007 / 공연음란죄에 관한 비판적 고찰 / 안암법학 통 (25) : 366 ~ 388

8. [학술지(정기간행물)] - 박혜진 / 2009 / 형법상 음란행위의 ‘음란성’과 그 판단기준에 대한 비판적 고찰 - 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결을 중심으로 / 비교형사법연구 11 (1) : 461 ~ 484

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선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수
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[1] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8175호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에서 규정하고 있는 `음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, `음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화
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[1] 형법 제245조 소정의 `음란한 행위`라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.
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[1] 형법 제245조의 공연음란죄에 규정한 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키는바, 연극공연행위의 음란성의 판단에 있어서는 당해 공연행위의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 행위
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[1] 형법 제245조 소정의 `음란한 행위`라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

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