이혼소송과 간통고소에 대한 판례의 비판적 검토

강동범

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강동범

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제17권 제2호

발행연도: 2012.1

수록면: 117 - 136 (20page)

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우리 형사법은 간통행위를 처벌하면서 친고죄로 규정하고 있는데, 고소를 하려면 이혼소송을 제기하거나 혼인관계를 해소하여야 한다. 따라서 이혼소송제기는 고소의 유효요건이면서 소송조건으로 기능한다. 또한 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주된다. 판례는, 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으며, 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하므로, 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다고 한다. 이러한 결론은 그 취하일자가 간통피고사건의 제1심판결 선고 이후라도 동일하다고 한다. 다수설도 판례와 같은 입장이다. 그러나 이러한 해석은 제229조 제2항과 제231조 제1항을 사문화시킬 뿐만 아니라 동 규정의 문언과 고소의 주관적 불가분의 원칙에 반하다. 또한 고소인의 선택에 의해 국가형벌권이 좌우되는 불공평이 발생하고, 탈법 내지 악용의 가능성이 있으며, 제1심판결이 선고된 후에도 고소인의 자기 배우자에 대한 이혼소송취하나 재결합에 의해 공소기각의 판결이 선고될 수 있어 남상소의 우려가 있다. 따라서 이혼소송이 취하된 경우 그 효과는 제229조 제1항이 아닌 제2항에 의하여, 고소유효요건의 소급적 소멸이 아니라 고소취소로 간주하여 제1심판결 선고 전까지만 간통공소에 영향을 준다고 보아야 한다. 그리고 형사소송에서는 절차형성행위의 체계적․상호의존적 성격으로 인해 절차유지의 원칙이 지배하므로 소송행위의 효력을 소급하여 소멸시키는 취소는 인정되지 아니한다는 점에 비추어 보아도 이혼소송취하의 형사소송법상 효과는 장래적 효력을 갖는다고 해석하는 것이 타당하다. 또한 이혼소송취하를 고소의 취소로 간주하는 제229조 제2항도 제231조 제1항의 범위 내에서 효력을 갖는 것(제한규정설)으로 보아야 한다. 판례와 다수설은 이혼소송의 취하나 재혼은 물론 소장각하․취하간주․청구기각 등 이혼소송의 계속을 소멸시키는 모든 경우가 제229조 제2항의 고소취소로 간주된다고 해석하고 있다. 그러나 제229조 제2항이 이혼소송계속의 소멸사유 중 재혼과 소송취하만을 규정한 것은 그 밖의 소송계속소멸사유는 고소취소로 간주하지 않겠다는 의미라고 보아야 하고, 제229조 제1항이 혼인관계를 확정적으로 해소하겠다는 의사를 전제로 고소하도록 규정한 것이므로 혼인관계의 종국적 회복의사가 있는 경우에 한하여 고소취소로 인정하여야 하며, 제229조 제2항은 고소인의 진실한 의사와 무관하게 그에게 불리한 효과를 발생시키는 규정이므로 엄격하게 해석하는 것이 필요하기 때문에, 제229조 제2항에 의해 고소취소로 간주되는 것은 이혼소송의 계속이 소멸되는 모든 경우를 말하는 것이 아니라 법문에 표현된 재혼과 이혼소송취하에 한정되어야 한다.

Adultery shall be prosecuted only upon the complaint of the victimized spouse(Article 241 paragraph 2 of the Criminal Act) and complaint shall not be made unless the marriage is void or divorce action is instituted(Article 229 paragraph 1 of the Criminal Procedure Act(hereinafter referred as “CPA”). And also the complaint shall be considered withdrawn if the complainant and the defendant are married again or the divorce action is withdrawn(Article 229 paragraph 2 of CPA). So institution of divorce action is not only requirement for complaint but also for public prosecution. Supreme Court holds consistently that according to Article 229 paragraph 1 of CPA the voidness of marital relations or the pendency of divorce action is requirement for a complaint and should be fulfilled from instituting public prosecution to terminating criminal trial. And if the divorce action is withdrawn–even if it occurred after the pronouncement of judgment in the first instance–, public prosecution shall be dismissed by judgment where the procedure for instituting public prosecution is void by reason of its having been contrary to the provisions of Acts(Article 327 item 2 of CPA), not where there is withdrawal of complaint in case which shall be prosecuted only upon complaint(Article 327 item 5 of CPA). I’m not in favor of the Supreme Court’s precedents on the following grounds: 1) the Supreme Court’s precedents make Article 229 paragraph 2 and Article 231 paragraph 1 of CPA prove a dead letter. 2) they result in excessive appeals. 3) penalty depends upon the accuser’s choice and so there is unjust. So the complaint shall be considered withdrawn if the divorce action is withdrawn(Article 229 paragraph 2 of CPA), and so the withdrawal of divorce action may take effects only before the pronouncement of judgment in the first instance(Article 232 paragraph 1 of CPA). The Supreme Court includes not only withdrawal of divorce action, but also dismissal of the written complaint, consideration as withdrawal of divorce action and dismissal of divorce action in withdrawal of divorce action considering as withdrawal of complaint(Article 229 paragraph 2 of CPA). But except dismissal of the written complaint, consideration as withdrawal of divorce action and dismissal of divorce action, only withdrawal of divorce action should be considered as withdrawal of the complaint.

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참고문헌 (14)

참고문헌 신청

김기준 / 1999 / 이혼소장의 각하가 고소권에 미치는 효력 / 형사판례연구 7

문채규 / 2001 / 간통죄에서 이혼소송의 취하로 인한 고소취소간주의 제한적 해석 / 고시연구

박진환 / 2011 / 고소인이 간통죄의 제1심 판결 선고 후 피고소인과 다시 혼인한 경우 등과 간통고소의 효력 / 형사판례연구 19 : 138 ~ 175

배종대 / 2009 / 신형사소송법 / 홍문사

손동권 / 2010 / 형사소송법 개정신판 / 세창출판사

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강동범

소속기관 이화여자대학교 법학연구소

주요연구분야 사회과학 > 법학

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