형사절차상 기본권 보장을 위한 형소법규정 및 실무현실에 관한 연구 : 헌법적 형사소송의 원리에 기초한 분석적 고찰 :헌법적 형사소송의 원리에 기초한 분석적 고찰

김용세

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용세 (대전대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제75호

발행연도: 2008.9

수록면: 53 - 104 (52page)

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헌법은 형사사법의 기본원칙과 국민의 절차상 권리를 상세히 규정하고 있다. 따라서 형사소송법을 비롯한 하위법령들은 형사사법 시스템 속에서 각 개인의 헌법적 권리를 구현할 구체적인 보호수단을 강구하여야 한다. 2007년6월 성립한 신형사소송법은, 헌법이 선언하고 있는 인권보장 원리들을 충실하게 반영함으로써 헌법적 형사소송의 이념을 보다 실질적으로 구현할 기초를 제공하였다. 그럼에도 불구하고, 형사절차에서의 기본권 침해 우려는 완전히 불식되지 않고 있다. 이 연구에서는 형사절차에 관한 실정법규 및 실무현실을 종합적으로 조망하고, 형사절차에 관하여 헌법이 선언한 근본적 결단이 과연 실천되고 있는지, 그 실현을 위한 개혁의 방향과 내용은 무엇인지에 관하여 종합 분석하였다.
우리 헌법과 형사소송법은 미국법제의 압도적 영향 하에 성립하였으므로 제2장에서는 먼저, 헌법적 형사소송(Constitutional Criminal Procedure)의 이론이 우리나라 형사사법에 미치는 이론적 및 실무적 영향을 확인하기 위하여 미국에서의 형사사법에 관한 헌법이론의 흐름을 간단히 소개하고, 연방 권리장전과 연방대법원 판례에 의하여 정립된 헌법적 형사소송의 기본원칙들을 분석하였다.
나아가 제3장에서는 우리 헌법이 선언한 형사절차의 기본원리들을 개관하고 제4장에서는, 적법절차원리, 위법수집증거 배제법칙, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 및 진술거부권 등 미국 연방대법원 판례가 정립해 온 헌법적 형사소송의 근본원리들에 견주어 우리의 실정법규정과 실무현실을 조망하고, 2007년6월 개정 형사소송법에 의하여 개선된 내용과 한계를 분석하고 개선방향을 제시하였다. 이 글은 헌법적 형사소송의 일반원리라는 거대 담론으로부터 개별 문제영역에서의 구체적인 논점에 이르기까지 종합적인 분석을 목표로 삼았으므로, 제4장에서는 비교적 최근, 특히 형사소송법 개정 전후에 논란이 되었던 핵심쟁점을 중심으로 논술하였다.

The ideology of constitutional criminal procedure is one of the core elements of American legal culture. In the American legal system, criminal procedure is essentially a subcategory of the constitutional law and encompasses specific amendments of their written constitution. Criminal procedure has also been loosely defined in American law as the restraints society must observe consistent with the Federal Constitution in prosecuting individuals for crime. Some protections restrict the activities and discretion of law enforcement, eg US Constitution amendments IV and V. Others affect the amount and the type of process required in pre-trial and trial litigation: US Constitution amendment VI.
The Korean Constitution, from the establishment in 1948 to the reformation in 1987, has been consistently based on the principles of human rights protection from the constitutionalism and specified the fundamental rights in criminal procedure.
Korean Criminal Procedure Law, established in 1954, also widely adopted the basic principles of democratic criminal procedure under the enormous influence from the Ordinance No.176 of U.S. Military Government Office in Korea in May 1948. However, during the military autocracy since the military codetta in 1961, the Revitalizing Reforms in October 1973 and a military revolt in December 1980, the principles of [due process of the law] and [protection of human rights] were severely damaged for the sake of the political objectives. In this period, the increase of efficiency in Justice and maintenance of social order was regarded as the most important thing by the autocracy technocrats.
From 1990s, as the economic development and advance of democracy, the principles of due process of criminal law began to be gradually restored. In June 2007, by the extensive reform of Korean Criminal Procedure Law, the elements of American criminal justice system were intensified, eg adversary system, direct examination and oral proceedings etc. Moreover protection of the rights of suspects, defendants and victims has been reinforced. However, it depends on the practice whether the new criminal justice system function properly.
In this Article, I tried to introduce the American theories and precedents concerned with Constitutional Criminal Procedure generally and to research comparably whether the spirit of constitution is adequately reflected in Korean criminal procedure and constitutional criminal procedure could be practiced in the field.

#헌법적 형사소송 #형사절차상 기본권보장 #적법절차의 원리 #헌법과 형사소송 #Constitutional Criminal Procedure #Due Process of Law #Protection of Human Rights in Criminal Justice #The Constitution and Criminal Justice

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대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결

가. 헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하는 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 피고인이 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기중에 검찰로 송치되어 검사가 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조
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대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결

가. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심을 할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용
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대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결

가. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 全員裁判部

가. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 "측정"이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 음주측정을 뜻한다.
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대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결

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대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결

가. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라 할지라도 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 간접증거 내지 정황증거라도 족하다.
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2001헌바95 전원재판부

법원의 범죄인인도결정은 신체의 자유에 밀접하게 관련된 문제이므로 범죄인인도심사에 있어서 적법절차가 준수되어야 한다. 그런데 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견, 자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제이므로 기본적으로 입법자의 형성의 자유에
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헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 88헌가5,8,89헌가44 全員裁判部

가. 보호감호처분(保護監護處分)에 대하여는 소급입법(遡及立法)이 금지(禁止)되므로 비록 구법(舊法)이 개정(改正)되어 신법(新法)이 소급(遡及) 적용(適用)되도록 규정(規定)되었다고 하더라도 실체적인 규정에 관한 한 오로지 구법(舊法)이 합헌적(合憲的)이어서 유효(有效)하였고 다시 신법(新法)이 보다 더 유리하게 변경되었을 때에만 신법
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대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아
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헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 전원재판부〔위헌확인〕

가. 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대하여는 형사소송법상의 준항고가 허용되지 아니하고 행정심판법이나 행정소송법상의 행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리가 구제될 가능성이 없어서 청구인에게 위와 같은 절차의 선이행을 요구하는 것은 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이므로 위와 같은 경우에는 헌법재판소
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헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 90헌바35 전원재판부〔위헌 · 각하〕

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(一般法院)에 계속(係屬)중인 구체적(具體的) 사건(事件)에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하는데 이 경우 재판(裁判)의 전제(前
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대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결

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대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

[1] 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바22 전원재판부〔위헌〕

1.피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 피고인 불출석 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그 적용대상이 너무 광범위하므로, 비록 정당한 입법목적 아래 마련된 조항이라 할지라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
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헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마327 전원재판부

가.유치장 수용자에 대한 신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 것으로서 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 이는 헌법소원심판청구의 대상의 되는
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대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정

[1] 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히
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대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1399 판결

사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것으로서 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
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대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

[1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을
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대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정

[1] 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는
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대법원 1984. 7. 10. 선고 84도846 판결

가. 검사가 피의사실에 관하여 전반적 핵심적 사항을 질문하고 이를 토대로 그 신문에 참여한 검찰주사보가 직접 문답하여 피의자 신문조서를 작성함에 있어 검사가 신문한 사항중에 다소 불분명한 사항이나 또는 보조적 사항(행위일시, 장소 등)에 관하여 피의자에게 직접 질문하여 이를 조서에 기재하였다 하여도 참여주사보가 문답할 때 검사가 동석하여 이
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헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부

가.청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 행위의 대상이 된 피청구인의 사실행위(피의자신문)가 종료되었고 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해도 종료되었기 때문에, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 다투고자
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대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결

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헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2006헌바10 전원재판부

가. 산업입지법 제22조 제1항과 제2항은 사업인정고시 이후에 사업시행자가 토지수용을 하는 단계에서나 적용될 법률조항들이므로 지정처분의 취소를 구하는 당해 사건에는 적용될 여지가 없다. 따라서 위 조항들은 재판의 전제성이 없으므로 부적법하다(한편, 청구인들은 법원에 수용재결취소를 구하는 소를 제기하여
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대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결

원심이 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 사정이 `국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때`에 해당하지 아니하고, 달리 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없어, 원심의 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진
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대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결

피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.
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김용세

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