미결구금일수 일부산입 위헌결정에 대한 평석

조성용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성용 (단국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제80호

발행연도: 2009.12

수록면: 253 - 279 (27page)

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최근 구속된 피고인이 법원에서 형을 선고받기 전에 구치소에 갇혀 있던 기간(미결구금일수)을 판사가 형기에 전부 산입해야 한다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 이번 헌법재판소 결정의 다수의견과 소수의견 사이에는 미결구금일수 본형산입과 관련하여 미결구금을 바라보는 관점이 현저하게 다르다. 다수의견은 경험적-사회학적 기능의 관점에서 미결구금의 형의 집행으로서의 성격(형벌적 성격)을 전면적으로 인정하는데 반하여, 소수의견은 법학적 관점에서 미결구금의 형벌적 성격을 부정 내지는 부분적으로만 인정한다. 그리하여 다수의견은 구속 피고인이 경험한 미결구금일수는 형기에 전부 산입해야 한다는 결론에 도달한다. 만일 미결구금일수 중 일부만 산입한다면, 이는 무죄추정의 원칙 및 구속 피고인의 방어권 보장에 정면으로 위배된다.
그러나 미결구금이 본질상 형의 집행이 아니라면 미결구금일수를 본형에 산입하는 경우에도 미결구금을 마치 (先取된) 형의 집행인 것처럼 취급해야 할 논리적 필연성은 없다고 본다. 미결구금일수 본형산입의 근거에 있어서 결정적인 것은 ‘선취된 형의 집행’이라는 사고가 아니라, 오히려 형사사법의 관점에서 구속 피고인에게 부과한 신체적 해악에 대한 사후적인 상쇄라고 보아야 한다. 이러한 사고에 의하면 미결구금일수 일부산입규정은 헌법상 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙에 반하지 않는다. 왜냐하면 미결구금일수 일부산입의 문제는 미결구금일수를 어느 정도 본형에 산입하는 것이 공평의 관점에서 상당할 것인지의 문제일 뿐, 무죄추정의 원칙에 기한 불구속재판의 원칙의 구현이나 구속 피고인에 대한 방어권보장 등의 문제와는 차원을 달리하는 것이기 때문이다.
이번 헌법재판소 결정의 다수의견은 미결구금일수 일부산입규정의 입법취지는 다수의견이 생각했던 것과는 다른 관점에 의해서 정당화될 수 있다는 점을 간과하였다. ‘선취된 형의 집행’이라는 기본전제를 전면적으로 인정하고 예외 없는 절대적인 전부산입을 규정할 것인지 아니면 예외적인 경우에 한하여 전부산입을 제한할 것인지는 기본적으로 입법자가 결정할 사안이다. 입법자가 후자의 입장을 취하였다고 해서 법리상 위헌이라고 단정할 수 있는 사안은 아니라고 본다. 다른 한편 법정책적 측면에서는 이번 헌법재판소 결정의 결론 그 자체는 결과적으로 바람직한 것으로 평가된다. 요컨대, 이번 헌법재판소 결정은 그 결론 자체는 법정책적으로 바람직하나, 그러한 결론을 뒷받침하는 논거는 법리상 문제가 있는 것으로 판단된다.
대상결정: 헌법재판소결정 2007헌바25
[사안의 개요]
청구인은 2006년 특수강도강간 혐의로 구속기소된 후 1심에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 및 형법 제334조 제2항, 제333조, 제298조가 적용되어 징역 5년을 선고받고, 항소와 상고를 했지만 모두 기각되었다. 이 과정에서 항소심법원은 형법 제57조 제1항을 적용하여 항소심의 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입하였고, 대법원은 상고심의 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입하였다.
[사안의 쟁점]
판결선고전 구금일수의 일부를 법관의 재량에 의해 형기에 산입할 수 있도록 규정한 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부”부분이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부
[판결의 요지]
[다수의견]
헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니 된다. 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다.
그러나 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분은 미결구금의 이러한 본질을 충실히 고려하지 못하고 법관으로 하여금 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있게 허용하였는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다고 할 것이다.
[소수의견]
미결구금일수 중 전부 또는 일부를 본형에 산입할 수 있도록 규정한 형법 제57조 제1항은 형사사법상의 공평과 인권을 보호하기 위한 것으로서 그 목적과 수단 사이에 합리성과 정당성이 인정되므로 헌법상적법절차원칙이나 무죄추정원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(중략) 미결구금일수의 본형산입의 문제는 형의 내용을 정하는 것이 아니고 단지 형사소송상 불가피한 강제처분인 미결구금의 기간을 어느 정도 본형에 산입하는 것이 공평의 관점에 비추어 상당할 것인지의 문제로서 그 산입의 정도를 법관의 재량으로 정하도록 한 형법 제57조 제1항의 입법목적은 형사사법의 공평을 도모하고 인권을 보호하기 위한 것이지 재판청구권과 직접 관련된다고 볼 수 없다. 또한 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분의 존재로 인하여 피고인의 정당한 방어권행사 또는 유리한 양형을 위한 증거신청 등 재판청구권의 행사가 방해받는다고 할 수 없다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
(중략) 미결구금일수의 본형산입에 관한 형법 제57조 제1항은 미결구금 상태인 구속 피고인에 대하여 소송절차상 불가피하게 자유를 제약하는 실질을 고려하여 공평의 관념상 그 기간을 본형에 산입할 수 있도록 한 규정에 불과하고 불구속 피고인과 달리 구속 피고인을 차별 취급하고자 하는 목적과 내용을 담고 있지 않으므로, 위 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일하다고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분으로 인하여 구속 피고인과 불구속 피고인 사이에 자의적인 차별이 존재한다는 다수의견은 본질적으로 동일하지 않은 구속 피고인과 불구속 피고인을 동일시한 잘못이 있다.

Nach der herrschenden Meinung kommt der Untersuchungshaft eine Bedeutung zu, welche aufgrund der Unschuldsvermutung gerade ausgeschlossen sein sollte. Mit einer Art Philosophie des “Als ob” wird im Grunde Inkommensurables scheinbar kommensurabel gemacht, erlittene Untersuchungshaft verbußter Strafe gleichgesetzt. Aus dem Gedanken der vorweggenommenen Strafe ergibt sich, daß derjenige, der verurteilt wird, durch Anrechnung des Ubels auf die Strafe entschadigt wird. Fur Ausnahme ist da kein Platz. So fuhrt §57, I StGB zu einer zusatzlichen Strafe fur den Verurteilten.
Aber diese Hypothese von der vorweggenommenen Strafe laßt sich nicht halten. Denn the Untersuchungshaft hat nicht nur formell, sondern auch ihrem inneren Gehalt nach nichts mit Strafe zu tun, darf ja nichts mit ihr zu tun. Wenn das Gesetz dennoch erlittene Untersuchungshaft verbußter Strafe gleichstellt, so ist das eine Fiktion, die systemwidrig und gegenuber den Funktionen, welche die Strafe haben soll, bedenklich erscheint. Aus der Tatsache, daß die Untersuchungshaft regelmaßig auch dann anzurechnen ist, wenn sie sich auf eine ganze andere Tat bezog als auf die, die zur Verurteilung fuhrte, laßt sich ferner ablesen, daß hinter der Anrechnung ein anderer Gedanke stecken muß als der einer nachtraglich vorweggenommenen Strafe.
Vielmehr geht es in Wirklichkeit um den nachtraglichen Ausgleich des im Interesse der Strafrechtspflege auferlegten Ubels. Dem Prinzip der Anrechnung der Untersuchungshaft zugrunde liegt damit der Gedanke der Aufopferung, d.h. der allgemeinen Entschadigungspflicht des Staates fur rechtmassige Eingriffe in Rechtsguter des einzelnen. §57, I StGB ist eine spezialgesetzliche Ausformung der allgemeinen Entschadigungspflicht des Staates. Akzeptiert man diesen Grundgedanken der Anrechnung, so laßt sich aus dessen Grenzen auch die ratio der Nicht- oder Teilanrechnung ermitteln, modifiziert freilich wiederum durch spezielle prozessuale Erwagungen. Der Aufopferungsanspruch wird allgemein begrenzt durch den Gedanken des sog. Mitverschulden. Er ergibt also zunachst die Grundthese, daß die Anrechnung teilweise oder ganz versagt werden kann, wenn die Untersuchungshaft(-verlangerung) vom Verurteilten schuldhaft verursacht wurde. Dieser aus allgemeinen Aufopferungsgrundsatzen folgende Satz ist nun freilich durch spezielle prozessuale Erwagungen erheblich einzuschranken.
Der rechtspolitischen Forderung nach Einfuhrung der obligatorischen Anrechnung ist im Ergebnis zuzustimmen. So ist angesichts der Tatsache, daß die in der Regel in Einzelhaft vollzogene Untersuchungshaft wohl mindestens eine ebenso schwere Belastung des von ihr Betroffenen darstellt wie die im ordentlichen Strafvollzug zu verbußende Haft schlicht nicht einzusehen, warum ein Beschuldigter die Untersuchungshaft der Strafhaft vorzieht bzw. zu deren Vermeiung oder Verkurzung, die Untersuchungshaft herbeifuhren oder verlangern sollte. Fur eine ausnahmslose Anrechnung spricht ferner, daß sich die diesbezuglich geforderte Absicht des Beschuldgiten sowohl in rechtlicher wie auch in tatsachlicher Hinsicht in der Praxis nur sehr schwer nachweisen lassen durfte.

#미결구금 #미결구금일수 #일부산입 #무죄추정 #희생의 보상 #Untersuchungshaft #Dauer der Untersuchungshaft #Teilanrechnung #Unschuldsvermutung #Aufopferung

참고문헌 (10)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - 김용준 / 1999 / 기‧미결수용자의 처우상 구별 / 교정 278

2. [학술지(정기간행물)] - 송희진 / 2002 / 일부상소에 있어서 상소심의 심판범위와 미결구금일수의 법정통산 여부 - 대판 2002. 6. 20, 2002 도 807을 중심으로 - / 법학연구 12 (2) : 191 ~ 213

3. [기타자료] - 신동운 / 2007 / 형사소송법 제4판

4. [기타자료] - 심희기 / 2000 / 미결구금일수의 법정통산에 관한 형사소송법 제482조 제1항의 헌법불합치결정 / 고시연구

5. [기타자료] - Ackermann / 1950 / Zur Anrechnung der Untersuchungshaft / NJW

이 논문과 연관된 판례 (4)

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하
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대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결

가. 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분의 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 이는 독립한 상고이유가 되지 아니한다.
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대법원 1999. 4. 15. 선고 99도357 전원합의체 판결

[다수의견] 판결 선고 전 구금일수의 전부를 본형에 산입하면서 판결에서 그 산입일수를 명시하지 않고 단지 그 전부를 산입한다고만 표시하더라도 구금일수의 일부를 산입하는 경우와는 달리 형의 집행단계에서 소송기록을 통하여 그 산입의 범위가 충분히 확정되므로, 이 때문에 판결주문의 내용이 명확하지 아니하다거나 또는 형사소송법 제321조 제2항
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대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결

형사소송법 제92조 제3항에 의하면 같은 법 제22조에 의한 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 본안의 심리기간을 확보하기 위한 것뿐이므로 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 상태의 구금기간도 판결선고 전의 구금일수에는 산입되어야 하
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