현대사회에 있어서 형법의 이원화 경향 : Jakobs의 적대형법 구상을 예로 하여 :Jakobs의 적대형법 구상을 예로 하여

최성진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최성진 (부산대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제83호

발행연도: 2010.9

수록면: 281 - 310 (30page)

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현대사회가 거대화ㆍ복잡화 되어가면서 시민사회는 사회의 방위와 안전에 점점 더 많은 가치를 두고 있다. 형법도 이러한 사회의 요구를 반영하여 새로운 법익의 보호를 위해 처벌의 전치화 및 강화를 통하여 점진적으로 이원화되어가는 경향을 보이고 있다. 특히 일정한 유형의 범죄는 전통적인 형법 수단을 통해서는 효과적으로 대응하기가 힘들며 동시에 그러한 종류를 저지를 범죄자들에게는 처음부터 법질서를 준수할 것을 기대하는 것이 힘들다는 전제아래 형법의 안전지향성 내지 예방지향적 특성을 정당화 할 수 있는 이론이 제시되고 있다.
이것의 대표적인 것이 야콥스에 의해 주장된 ?적대형법? 이론이다. 그는 ?시민/적(敵)의 구별?을 통해 전통적인 형법은 법질서를 지킬 준비가 되어있는 ?시민?에게만 적용되고, 테러와 같은 범죄를 저지를 우려가 있는 자를 사회의 ?적?으로 간주하여 그러한 자에 대해서는 전통적인 형법이 아니라 위험을 효과적으로 제거할 수 있는 특수한 형법이 필요하다고 보았다. 이러한 적대형법개념을 통해 이원화된 형법은 전세계적으로 뿐만 아니라 우리나라에서도 형벌의 전치화 내지는 강화라는 모습으로 나타나고 있다.
하지만 규범의 수범자를 이원화하여 기본적으로 다른 원리에 의해 지배될 수 있다는 야콥스의 적대형법이론은 -현실적으로 변화해가는 형법의 모습을 근거로- 이원화되어가는 형법에 하나의 정당화 논리를 제공하기는 했지만, 규범의 정당성과 기능성을 분리하지 못한 점에서, 또 헌법상 인간의 존엄성 존중 요청에 위배된다는 점에서 적대형법의 요소를 띤 형벌법규들의 정당화근거로 작용할 수 없다고 본다. 다만 결과적으로 근대형법의 포기할 수 없는 이념들을 다시 한 번 되돌아보는 계기를 마련해 주었다는 점에서 그 의의가 있다고 하겠다.

Schon langst ist nicht mehr vom Strafrecht als einheitliche sund homogenes Rechtsgebiet zu sprechen. Vielmehr hat eine Aufspaltung in die unterschiedlichsten Divisionen stattgefunden, die durch eine besondere Dialektik gekennzeichnet ist. Hierfur ist das von Jakobs in die Diskussion eingefuhrte gegensatzliche Begriffspaar vom Burger- und Feindstrfrecht das derzeit promienteste Beispiel. Der Begriff Feindstrafrecht ist eine vom deutschen Strafrechtler Gunther Jakobs vorgeschlagene Bezeichnung fur ein Strafrecht, das bestimmten Gruppen von Menschen (sog. Feinden) die Burgerrechte versagt, da sie aus der Sicht der Herrschenden Feinde der Gesellschaft oder des Staates sind und deshalb außerhalb des fur die Gesellschaft geltenden Rechts stehen. Den Gegensatz zum Feindstrafrecht bildet Jakobs zufolge das Burgerstrafrecht. Das Feindstrafrecht bekampft die als Feinde bezeichneten Menschen mit allen zur Verfugung stehenden Mitteln. Es ist deshalb kein Strafrecht im herkommlichen Sinn, sondern ein von rechtsstaatlichen Bindungen befreites Instrument zur Gefahrenabwehr. In diesen Bereichen wurden Tatbestande und Ermittlungsmaßnahmen eingefuhrt, die von der Begrundung her fur besonders schwere und gefahrliche Kriminalitat gelten sollten, tatsachlich aber einen Anwendungsbereich aufweisen, der auch leichte bis mittlere Kriminalitat umfasst.
Nicht nur in anderen Landern, sondern auch in Korea ist die Tendenz zum Feindstrafrecht in der Gesetzgebung zu beobachten. Im sog. Staatssicherheitsgesetz wird diejenige bestraft, die staatliche Sicherheit oder freiheitliche Demokratie gefahrden und mit Unrechtsregime oder Mitglied eines solchen Unrechtsregimes durch Veranstaltungen oder unter Verwendung von Mitteln der Kommunikation oder auf andere Weise Kontakt haben. Dieses Feindstrafrecht gilt auch fur kriminelle und terroristische Vereinigungen, organisierte Kriminalitat, Sexualdelikte. In diesem Sinne konnte das Konzept des Feindstrafrechts im Bereich der koreanischen Strafrechtstheorien, Kriminalpolitiken und Kriminologie ein Losungsvorschlag sein, um feindstrafrechtliche Teile zu erklaren.

#적대형법 #인간의 존엄 #책임주의 #예방형법 #상징적 입법 #Feindstrafrecht #Rechtsgüterschutz #Schuldprinzip #Präventionsstrafrecht #Symbolische Gesetzgebung

참고문헌 (6)

참고문헌 신청

강태수. 성범죄자의 신상공개제도에 관한 헌법적 고찰. 공법학연구. 2006

장규원, 강동욱. 형법총칙 비교법 자료집. 형사정책연구원 연구총서. 2006

제성호. 영국의 테러방지법과 테러대응기구. 저스티스. 2009

최성진. 사법협조자 형벌감면제도에 관한 소고. 법학연구. 2010

沈羲基. 신상공개의 정당화근거와 적절한 공개대상과 공개기준의 탐색. 저스티스. 2002

이 논문과 연관된 판례 (2)

헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌가16 전원재판부

1. 범죄의 구성요건이 추상적 또는 모호한 개념으로 이루어지거나, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확하게 되어 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없는 경우에는 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.
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헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바26 전원재판부〔합헌〕

1.평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.
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