Prävention als Zweck und Rechtfertigung des modernen Strafrechts?

고봉진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고봉진

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제20권 제3호

발행연도: 2014.1

수록면: 1 - 24 (24page)

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While the theory of special prevention and the theory of passive general prevention are related to the goal and legitimacy of criminal punishment, the theory of positive general prevention is directly related to the goal and legitimacy of the modern criminal law. Until now we regard the theory of positive general prevention as theory of criminal punishment. But in my opinion we should consider the theory of positive general prevention as theory of the modern criminal law. The theory of positive general prevention as theory of the modern criminal law is related to the theory of the norm and personal responsibility (personal obligations). Günther Jakobs asserts that we should use the modern criminal law more actively as ‘prima-ratio' tool of society control. He proposes the modern criminal law as ‘rules that determines the identity of society’. He uses the term of personal obligations. The theory of positive general prevention makes the expansion of the modern criminal law possible in three distinct areas; Rechtsgut, Gefährdungsdelikt, Zurechnung. But Cornelius Prittwitz takes precautions against the theory of Günther Jakobs. He opposes to the idea that the modern criminal law is used as ‘prima-ratio' tool of society control. He previses the theory of positive general prevention as the theory of the modern criminal law. He thinks that the theory of positive general prevention is related to the modern ‘Risikostrafrecht'. Under the condition of risk society the modern 'Risikostrafrecht' becomes the massive control law that causes many problems in the aspect of effectiveness and legitimacy. In my articles I compares two important views of the modern criminal law.

3가지 형벌이론(특별예방이론, 소극적 일반예방이론, 적극적 일반예방이론)에서 특별예방이론과 소극적 일방예방이론은 형벌의 목적과 정당성과 연결되지만, 적극적 일반예방이론은 ‘형법의 목적과 정당화로서 예방’과 관련되어 있다. 이제까지 적극적 일반예방이론은 형벌이론으로 다루어졌으나, 적극적 일반예방이론의 올바른 자리는 형벌이론보다는 형법이론이다. 형법이론으로서 적극적 일반예방이론은 ‘현대형법의 규범과 귀속’에 대한 이론구성으로 나타난다. 독일의 야콥스(Günther Jakobs) 교수는 형법이론으로서 적극적 일반예방이론과 관련하여 사회통제수단으로 형법을 적극적으로 활용할 것을 자신의 이론에 기초해 주장한다. 그는 ‘형법은 사회의 정체성(동일성)을 형성하는 규칙’이라는 규범이론을 제안한다. 이에 따르면 형법은 법익을 보호하는 것이 아니라 사회의 정체성(동일성)을 결정하는 규범으로 기능한다. 또한 그는 개인적 귀속을 광범위하게 활용할 것을 제안한다. 그에 따르면 규범의 기능은 원치 않는 행동을 막는 데 있는 것이 아니라, 행위기대의 안정화에 있다고 본다. 이에 근거해서 규범적 기대를 기대할 수 있는 역할담당자(의무자)에 책임귀속을 하게 된다. 야콥스의 형법이론에 따르면, 적극적 일반예방이론은 법익론, 추상적 위험범, 귀속이론(책임이론)의 영역에서 형법의 확장을 근거짓는 형법이론으로 작용한다. 프랑크푸르트 대학의 형법교수인 프리트비츠(Cornelius Prittwitz) 교수는 하쎄머(Winfried Hassemer) 교수의 견해에 근거하여 사회통제수단으로 형법을 적극적으로 활용하는 것에 대해 반대한다. 이에 따르면 사회의 동일성을 형성하는 규범은 형법이 아니라 법 전체가 되어야 하며, 따라서 형법은 다른 사회통제수단을 고려해야 한다. 프리트비츠 교수는 적극적 일반예방이론은 형법의 목적과 정당성에 대한 위험형법의 대답방법이라면서 경계한다. 그에 따르면 위험사회의 조건 하에서 일반예방의 형법(위험형법)은 거대조종형법이 되었는데, 이는 효율성과 정당성의 측면에서 여러 문제를 낳는다.

#적극적 일반예방이론 #현대형법의 목적과 정당성 #귄터 야콥스 #빈프리드 하쎄머 #코르넬리우스 프리트비츠 #the theory of positive general prevention #goal and legitimacy of the modern criminal law #Gunther Jakobs #Winfried Hassemer #Cornelius Prittwitz

참고문헌 (13)

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Hassemer, Winfried / 1987 / Pravention im Strafrecht / JuS : 257 ~

Hassemer, Winfried / 1989 / Symbolisches Strafrecht und Rechtsguterschutz / NStZ : 553 ~

Hassemer, Winfried / 1992 / Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts / ZRP : 378 ~

Hassemer, Winfried / 1995 / Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik / StV : 486 ~

Hassemer, Winfried / 2002 / FS fur Klaus Luderssen / Nomos Verlagsgesellschaft : 239 ~

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고봉진

소속기관 제주대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학

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