행정대집행에 관한 소고

김세규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김세규 (동아대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제3호

발행연도: 2010.8

수록면: 183 - 209 (27page)

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오늘날 직접행정강제제도의 중심적인 지위를 지니고 있는 대집행은 실제 행정실무에서는 그 활용도가 그리 높지 않다고 할 수 있다. 이는 곧 대집행을 행사함에 있어서는 너무나 방대한 양의 행정사무가 수반된다는 점에 있는 것이다. 이른바 대량의 사무처리와 법률지식 내지 경험의 필요성으로 인하여 오히려 그 활용을 어렵게 한다는 것이다.
한편 대집행의 상당수는 하천ㆍ도로ㆍ공원ㆍ항만 등 공물의 불법점용건축물 철거의 대집행이다. 그 중에는 위법한 모래채취 등 영리추구를 위하여 공물을 불법점용한 경우도 있으나, 대부분은 저소득생활자 등이 주거장소를 마련하기 위하여 불가피하게 불법 점용한 것으로 볼 수 있다. 물론 공물관리의 관점에서 보면, 마땅히 불법점용물건을 대집행에 의하여 철거하여야 하겠지만, 문제의 근본적인 해결을 위해서는 대집행과 함께 주거시설의 알선ㆍ실업자구제ㆍ생활보호ㆍ철거민에 대한 보조금 지급ㆍ아파트입주권 제공 등 종합행정적인 관점에서 행정상 조치를 취하는 것이 필요시된다고 볼 수 있다.
대집행은 참고문헌에서 제시된 바와 같이 이미 많은 논의가 되어왔으나, 행정의 실효성 확보라는 관점에서 현재도 행정상 강제집행수단의 근간을 이루고 있으며 그 활용이 증대되어야 할 것으로 본다. 다만, 대집행을 통한 공익의 실현과 소수자의 생존권 보호(예컨대, 도로를 무단점용한 생계형 노점상의 단속에 따른)와의 조화점을 찾아야 함이 과제로서 남겨져 있다고 생각된다. 대집행을 위해서는 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이어야 하는바, 따라서 경미한 의무위반에 대하여 대집행을 하는 것은 위법한 것이다.
이 논문에서는 그와 같은 문제제기하에서, 대집행과 직접강제와의 구별, 대집행의 대상ㆍ요건ㆍ절차 그리고 권리구제 등에 관한 논의점들을 정리ㆍ고찰하고, 그에 따른 개선방향을 제언하고자 한다.

Execution by proxy, which takes the central position in today’s direct administrative compulsory execution system, is not highly used in actual administrative hands-on operations. This is due to the enormous amount of administrative procedures involved in carrying out an execution by proxy. It also requires much legal knowledge and experience, which makes it difficult to carry out.
A considerable number of executions by proxy involve the forced removal of illegally possessed sites in or next to places such as streams, roads, parks and harbors. They include cases illegal activity such as gathering of sand for profit, but most cases involve low-income earners’ unavoidable illegal occupancy in order to arrange their dwelling places. It would be a matter of course to enforce the execution by proxy from the public resources management point of view, but in order to solve the problem fundamentally, it is important to emphasize that together with the execution by proxy, it is paramount for the government to carry out administrative measures from a comprehensive administration point of view such as the placement of living facilities, relief work for the unemployed, livelihood protection, subsidizing persons affected by forced removal and providing them with the right to live in an apartment.
There have already been many discussions on execution by proxy to date as suggested in the reference, but its actual application needs to be increased in order to secure administrative effectiveness as it forms the basis of today’s administrative execution by proxy. However, the task is to find a balance in realizing public interest by execution by proxy and respecting the human rights of the minority (in cases such as cracking down on the illegal street vendors.) For an execution by proxy to be carried out, negligence by the other party in non-fulfillment of obligation must have seriously harmed the public interest; therefore it would be illegal to enforce the execution by proxy for a minor violation of obligation.
In light of such problems, this thesis aims to consolidate and consider the discussion points on the differentiation between execution by proxy and direct compulsory execution, the target, prerequisites and procedure for execution by proxy and rights relief for individuals, and to suggest directions for improvement.

#직접행정강제제도 #대집행 #불법점용건축물 철거 #공익의 실현과 소수자의 생존권 보호 #대집행과 직접강제 #대집행의 개선방향 #direct administrative compulsory system #execution by proxy #forced removal of illegally occupied sites #realization of public interest and human rights of the minority #execution by proxy and direct compulsory execution #target #prerequisites and procedures for execution by proxy

참고문헌 (57)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 강현호 / 2007 / 행정법총론[제2판] / 박영사

2. [단행본] - 고영훈 / 2007 / 알기 쉬운 행정법총론 / 법문사

3. [학위논문] - 권순호 / 2010 / 행정집행법의 제정에 관한 입법론적 연구 / 박사 / 단국대학교

4. [단행본] - 길준규 / 2010 / 행정법입문[제3판] / 박영사

5. [단행본] - 김남진․김연태 / 2010 / 행정법 Ⅰ[제14판] / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (16)

대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결

[1] 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 `인도`에는 명도도 포함되는 것으로
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대법원 1990. 9. 14. 선고 90누2048 판결

행정대집행법 제3조 제1항은 행정청이 의무자에게 대집행영장으로써 대집행할 시기 등을 통지하기 위하여는 그 전제로서 대집행계고처분을 함에 있어서 의무이행을 할 수 있는 상당한 기간을 부여할 것을 요구하고 있으므로, 행정청인 피고가 의무이행기한이 1988.5.24.까지로 된 이 사건 대집행계고서를 5.19. 원고에게 발송하여
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대법원 1993. 9. 14. 선고 92누16690 판결

건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에 있다.
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대법원 1992. 3. 10. 선고 91누4140 판결

가. 무허가증축부분으로 인하여 건물의 미관이 나아지고 위 증축부분을 철거하는 데 비용이 많이 소요된다고 하더라도 위 무허가증축부분을 그대로 방치한다면 이를 단속하는 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되며 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방하고 또한 도시계획구역 안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을
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대법원 1978. 12. 26. 선고 78누114 판결

건물철거대집행계고서에 일정기간 내에 자진철거를 명하고 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로 인정될 수 있는 경우에는 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다 하여도 건축법 제42조 소정의 철거명령과 계고처분은 독립하여 있는 것이다.
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대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결

제1차로 철거명령 및 계고처분을 한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 불응함에 따라 대집행을 일부 실행한 후 철거의무자의 연기원을 받아들여 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 연기기한이 지나자 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 행정대집행법상의 철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다고 할 것이
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대법원 1982. 5. 11. 선고 81누232 판결

가. 건축허가를 취소함에 있어서는 건축행정목적의 실현이라는 공익과 허가조건위반의 정도 등을 비교하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 임의로 그 허가를 취소 할 수 없다.
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대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결

가. 계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료된 이상 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
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대법원 1994. 11. 11. 선고 94누7126 판결

광고물이 당초 허가 당시 시행중이던 광고물관리법 등의 규정에 의하여 적법하게 허가받은 것으로서 허가 당시의 현상을 그대로 유지하고 있는 등의 여러 가지 사정을 고려한다 하더라도, 허가기간이 이미 도과하였고 기간만료 당시나 현행 옥외광고물등관리법 등의 설치기준에도 적합하지 아니한 광고물의 철거를 부정하는 것은 위법한 광고물을 무한정 방치하는
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대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결

[1] 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자
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대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결

가. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다.
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대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결

구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되
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대법원 1995. 12. 26. 선고 95누14114 판결

위법건축 부분은 그 면적이 지나치게 클 뿐 아니라 무단증축함으로써 결국 2층 공장건물을 그 구조 및 용도가 전혀 다른 4층 일반건물로 변경한 결과가 되었으므로 합법화될 가능성도 없어서 위법건축 부분을 그대로 방치하여야 한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고, 건축법이 정하고 있는 여러
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대법원 1989. 7. 11. 선고 88누11193 판결

건축법에 위반하여 증, 개축함으로써 철거의무가 있더라도 행정대집행법 제2조에 의하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다.
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대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결

[1] 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여
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대법원 1983. 7. 12. 선고 83누150 판결

가. 철거계고처분을 받은 건물과 지방문화재인 융건능보호구역 경계사이에는 노폭 8M의 도로가 있고 위 건물을 그대로 두어도 융건능의 보존관리상 아무런 지장이 없으며 위 보호구역 내에는 다른 건물이 있는 것을 고려하면 위 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 위 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없으므로 위 건물에 대한 계고
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