미국의 '위축효과법리'와 그 시사점 : '사이버모욕죄' 입법안에 대한 검토 :‘사이버모욕죄’ 입법안에 대한 검토

金炯盛; 林永德

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자료유형: 학술저널

저자정보: 金炯盛 (성균관대학교) 林永德 (성균관대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第20卷第2號

발행연도: 2009.9

수록면: 99 - 131 (33page)

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‘위축효과’란 법률이 내재하고 있는 위법행위에 대한 ‘억제효과’(deterrent effect)와는 구분되는 개념으로, 공권력에 의한 과도한 제한으로 인하여 합법적인 표현행위 조차도 하지 못하게 되는 현상을 말한다. 자유로운 표현의 보장이 민주적 여론형성에 필수적 요소라는 점을 고려한다면, 표현행위를 하는데 있어서 ‘위축효과’가 발생되어서는 안 된다. 따라서 표현의 자유에 대한 보장과 제한에 있어서는 ‘위축효과’를 충분히 고려해야할 필요가 있다.
미국 연방대법원은 일찍부터 이러한 표현의 자유에 있어서 발생할 수 있는 ‘위축효과’의 해악을 인지하고, 표현의 자유를 ‘위축’시키는 법률에 대하여 위헌으로 결정해오고 있다. 그리고 이러한 판례군(群)은 ‘위축효과법리’(chilling effect doctrine)를 형성하고 있다. 미국 연방대법원은 ‘위축효과법리’를 통한 헌법재판을 하기 위한 요건 수정원리로 ‘위축효과법리’를 활용하고 있다. 즉, 헌법재판을 위한 관할권 확대나 소송요건인 ‘당사자적격(standing)’ 확장을 위한 논거로서 ‘위축효과법리’를 적용하고 있다. 또한, 위헌판단의 논거로서도 ‘위축효과법리’가 적용되고 있다. 미국 연방대법원은 연방헌법 수정 제1조의 ‘표현의 자유’를 강하게 보장하기 위하여, 이와 같은 ‘위축효과법리’를 전개시킨 것이다.
이러한 미국연방대법원의 태도는 우리에게도 많은 시사점을 주고 있다. 특히, 우리나라에서 현재 ‘형법일부개정 법률안’이나 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률안’을 통하여, 인터넷과 같은 정보망에서의 ‘명예훼손적 표현이나 모욕적 표현’(일명, ‘사이버모욕’)에 대하여 강하게 규제하려는 시도가 있다. 이러한 법률개정안은 “컴퓨터와 인터넷이 국민생활에 보편화됨에 따라 인터넷상에서 행해지는 명예훼손과 모욕행위는 그 피해의 확산 속도가 매우 빠르고 광범위하여 그로 인한 인격권의 침해 결과가 회복하기 어려운 상태에 이르는 경우가 많다.”거나, “인터넷상의 불법정보의 유통으로 인한 폐해가 날로 심각해지고 있다.”는 이유로 도입의 이유를 제시하고 있다. 그리고 이러한 일부개정법률안(‘사이버모욕죄’)은 인터넷상 모욕행위에 대하여 형량을 증가시켰으며, 친고죄인 모욕죄를 반의사불벌죄로 변경하는 내용을 담고 있다.
그러나 이와 같은 ‘사이버모욕죄’의 증가된 형량과 반의사불벌죄로의 수정은 인터넷에서의 표현에 있어서 ‘위축효과’를 일으킬 가능성이 높다.
본 글에서는 미국의 ‘위축효과법리’에 대하여 분석하고, 이 법리를 잣대로 ‘형법일부개정 법률안’이나 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률안’의 ‘사이버모욕죄’를 검토해보도록 할 것이다.

The chilling effect doctrine has been most frequently employed and refined in first amendment cases. Here chilling is used to determine what governmental action constitutes the illegal abridgment of a constitutional right.
In Dombrowski v. Pfister, the Supreme Court relied on the chilling effect to justify a modification in its policy of abstention from interference with state court proceedings. It found that a threatened prosecution under a vague and overbroad state statute presaged sufficient irreparable injury to first amendment rights so as to justify federal equitable intervention.
The Supreme Court uses the chilling doctrine for special purposes. First, it uses the doctrine to justify activism in restricting and eliminating laws which proscribe protected conduct. Here the chilling effect reverses the usual presumption of federalism that federal courts should defer to state courts and open their doors only when state judicial and administrative procedures have been exhausted. The second function of the chilling effect doctrine is to indicate the abridgement of a constitutional right. Here the chilling effect appears to emphasize a presumption in favor of the protected conduct and against the state regulation which deters it. It is also possible to conceive of the chilling effect as a rationalization or fiction reflecting a more fundamental shift in the Court's reading of the fourteenth amendment. Finally, The Court has used the chilling effect to prohibit the mere making of unconstitutional laws. The doctrine also serves to invalidate laws which as a practical matter abridge the exercise of an individual liberty secured by the Bill of Rights.
The chilling effect doctrine in U.S. has a great influence on freedom of expression in Korea. Nowaday, in the National Assembly of Korea, Assemblymen are attempting to make "the Contempt on Cyberspace". The law of "the Contempt on Cyberspace" don't need an offense subject to complaint. And its sentence is stronger than the sentence of the criminal law. So, I think that the law of "the Contempt on Cyberspace" will be able to trigger "chilling effect".

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 미국 헌법상 표현의 자유에 대한 보장과 제한
Ⅲ. 미국연방법원의 ‘위축효과법리’에 대한 분석
Ⅳ. ‘위축효과법리’에 비춰본 ‘사이버모욕죄’ 신설에 대한 검토
Ⅴ. 결론
[國文抄錄]
[Abstract]
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 전원재판부

가.표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의
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