개별교섭후 수정되지 않은 약관조항의 효력 : 대상판결 : 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다1650 판결 :대상판결 : 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다1650 판결

김동훈

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저자정보: 김동훈

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第22卷第2號

발행연도: 2010.2

수록면: 441 - 468 (28page)

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임대인인 원고가 마련한, 임대차목적물의 원상미복구시 피고가 부담해야 할 손해배상금 조항이 약관규제법의 일반조항이나 또 과중한 손해배상액의 예정을 금하는 제8조에 어긋나므로 무효로 판정되어야 한다는 임차인인 피고의 주장에 대하여, 원심(제2심)은 이를 받아들여 동 조항을 무효로 판정하였다. 이에 대해 원고는 이른바 ‘개별약정 우선’이라는 약관법상의 법리(약관규제법 제4조)에 근거하여 이의를 제기하였다. 즉 원고와 피고 사이의 그 간의 교섭과정을 보면 배상금 조항은 서로 첨예하게 의견이 대립되는 조항이어서 이를 배제하려는 특약을 계약에 포함시키려고 하였던 피고의 행동에 대해 원고가 강력히 반발함으로써 결국 무산되었던 점을 고려하면, 이 배상금 조항은 비록 원래조항의 내용이 변경되지는 않았지만 양자 사이에 개별적 교섭을 거친 것으로 이른바 개별합의가 되어 약관성을 상실하고 약관규제법의 적용대상이 아니라는 것이다. 그러나 대법원은 이러한 원고의 주장을 일축하고 배상금 조항이 개별적 교섭을 거쳤다고 볼 수 없다며, 개별적 교섭을 통해 개별약정이 성립하기 위한 요건에 대하여 매우 의미있는 설시를 하고 있다.
대상판결은 약관과 개별약정의 관계에 대하여 새로운 각도에서 조명해보는 계기를 주고 있다. 종래 약관의 내용과 상충되는 개별약정을 맺었다면 개별약정이 우선한다는 원칙에서 더 나아가, 약관과 상충하는 개별약정이 교섭단계에서 다루어졌지만 결국 일방 특히 사업자가 이를 받아들이지 않아 원래의 약관대로 계약이 체결된 경우에는 어떠한가를 다루고 있다. 이런 경우에 대상판결은 교섭을 거침으로써 당해 조항은 약관성을 상실하여 약관규제법의 대상이 아닌 개별약정으로 전환되지만, 이를 가능케 하는 교섭이란 양당사자가 거의 대등한 지위에서 영향력을 행사할 수 있어 실질적인 변경가능성이 있어야 한다는 법리를 제시하고 있다. 그러나 본 평석에서는 약관과 개별약정을 구분하는 기준으로서는 약관규제법의 취지에 충실하게 당해 조항이 교섭이나 흥정의 대상이 됨으로써 고객이 구체적인 내용을 인지하고 개별적으로 수용하였다는 것으로 충분하다고 할 것이며, 양당사자의 실질적인 교섭력을 기준으로 하는 것은 지나친 것이라는 점을 지적하였다. 약관의 규제와 사적자치와의 관계성을 다시 음미해보게 하는 판결이다.

#개별약정 우선의 원칙 #약관성 #약관의 변경가능성 #개별약정으로의 전환 #Conflict of Standard and Non-Standard Term #Predomination ofNon-Standard Term #Possibility of Modification

참고문헌 (1)

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김동훈. 약관규제에 관한 최근 판례상의 쟁점. 법학논총. 2006

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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다61852 판결

금융거래에 있어서 금리를 결정하는 방식에는 고정금리방식과 변동금리방식{우대금리(prime rate) 등의 기준금리에 연동되어 수시로 금리가 변동되는 방식}이 있고, 계약자 일방에게 금리나 그 결정방법 등을 변경할 수 있는 권한을 부여하는 이른바 금리변경권 약정은 고정금리방식 또는 변동금리방식에 의한 금리결정방식을 보완하여 예측하기 곤란한 경
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대법원 1991. 9. 10. 선고 91다20432 판결

가. 불의의 중독사고를 생명보험계약의 재해사고에서 제외시키고 있는 보통보험약관의 적용배제에 관한 원고의 주장이 "재해사고에서 제외되는 사고내용을 설명하지 아니하였으므로 적용될 수 없다"는 취지라기 보다는 "보통보험약관과 다른 내용으로 설명하였으므로 적용이 배제된다"는 취지로 보아야 한다고 하여 원심판결에 원고 주장취지를 오해하여 판단을 유탈
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대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결

[1] 사업자와 고객 사이에 교섭이 이루어진 약관 조항은 약관 작성상의 일방성이 없으므로 약관의규제에관한법률 소정의 약관에 해당하지 않는다고 할 것이나, 이 경우 원칙적으로 개개의 조항별로 교섭의 존재 여부를 살펴야 하며, 약관 조항 중 일부의 조항이 교섭되었음을 이유로 그 조항에 대하여는 같은 법의 적용이 배제되더라도 교섭되지 아니한 나머
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대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결

[1] 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하
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대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67235 판결

금융기관의 여신거래기본약관에서 금융사정의 변화 등을 이유로 사업자에게 일방적 이율 변경권을 부여하는 규정을 두고 있으나, 개별약정서에서는 약정 당시 정해진 이율은 당해 거래기간 동안 일방 당사자가 임의로 변경하지 않는다는 조항이 있는 경우, 위 약관조항과 약정서의 내용은 서로 상충된다 할 것이고, 약관의규제에관한법률 제4조의 개별약정우선의
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대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다6619 판결

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대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두3734 판결

[1] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 임대료 인상에 관한 조항이 약관의규제에관한법률 제10조 제1호의 `상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항`에 해당한다고 한 사례.
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대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수
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서울서부지방법원 2008. 1. 17. 선고 2007나6257 판결

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대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결

[1] 약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라 당사자가 그 약관의 규정을 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이므로 계약당사자가 명시적으로 약관의 규정과 다른 내용의 약정을 하였다면, 약관의 규정을 이유로 그 약정의 효력을 부인할 수는 없다.
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대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결

[1] 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.
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