형법 제347조 기망행위의 태양에 관한 소고

이세화

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저자정보: 이세화

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第34輯

발행연도: 2009.5

수록면: 367 - 385 (19page)

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사기죄의 구성요건적 행위는 상대방을 기망하여 착오를 일으키게 하고, 그 착오로 하여금 상대방이 처분행위를 하도록 하는 것으로서, 그 핵심은 기망행위이다. 학설은 이러한 기망행위를 ‘작위에 의한 기망행위’라 하여 다시 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위로 나누고, ‘부작위에 의한 기망행위’와 구별한다. 부작위에 의한 기망행위를 인정하자면 보증인의 의무가 있어야 하고, 부작위가 작위와 동일한 가치를 가지는 것으로 평가되어야 한다. 여기서 보증인의 의무란 특정내용을 설명해야 하는 고지의무(작위의무)를 의미하고, 이러한 고지의무는 신의성실의 원칙에 근거해서 인정된다는 것이 학설과 판례의 입장이다. 그러나 일반적 학설이 설명하고 있는 ‘부작위에 의한 기망행위’는 다음의 이유로 인해 인정하기 어렵다. 첫째, 기존 견해가 설명하는 ‘부작위에 의한 기망행위’란 보증의무 있는 자가 알고도 방치하는 것인데, 사기죄에서의 기망행위란 진실한 사실을 은폐하는 행위이고, 이는 일반적으로 작위로 평가되어야 한다. 특히 착오상태를 벗어나지 못하게 하거나 착오상태를 유지하도록 하는 것은 적어도 묵시적 행위, 즉 적극적 작위에 의해서만 일어날 수 있다. 둘째, 기존 견해가 설명하는 ‘부작위에 의한 기망행위상황’이란 것은 서로의 관념에 일정한 작용을 가하는 상황이 아니다. 그렇다면 이러한 경우 실질설에서 제시하는 보증의무 발생근거로서의 특별한 신뢰관계는 인정되지 않는다. 셋째, 부작위에 의한 기망행위의 전제인 보증의무 발생근거로서의 신의성실은 범위를 한정짓기 어려워 보증의무 발생근거의 확대를 초래한다. 넷째, 기존 견해에 의하면 부작위와 착오간의 인과관계라는 것은 보증의무의 이행이 있었더라면 착오에 빠지지 않았을 것이라고 판단되는 경우에 인정되는데, 부작위에 의한 기망행위란 상대방이 이미 착오에 빠져 있을 것을 전제로 하므로 위와 같은 인과관계 등식이 성립하지 않는다. 다섯째, 기존 견해는 부작위에 의한 기망행위 및 사기죄를 인정하고 있으면서도 구체적이고 타당한 예를 제시하지 못한다. 따라서 ‘작위에 의한 기망행위’의 개념에 상응하는 ‘부작위에 의한 기망행위’란 인정하기 어렵다.

The fraud crime requires the behavior of deceit. The deceit is the action that makes the man fall into an error by a false statement. The explicit deceit is performed by the statement and the document, if the deceit is the aggressive expression though it is performed by the gesture, that's the explicit deceit.
On the other hand, if it is the passive expression though it is performed by the statement, that's the implied deceit. As the common notion has distinguished explicit deceit from implied deceit in the fraud through commission, there are no interests in such a distinction. So it is desirable to accept the single conception of the fraud through commission. The distinction between the implied deceit and the fraud through omission is the difference of passivity. The fraud through omission is the perfect-zero, but the implied deceit is the nonexistence with the description value. But the fraud through omission of the common notion is not existed. Because first, the fraud through omission of the common notion is the negligence of guarantor, but the deceit of fraud must be regarded as commission. Second, the situations of fraud through omission of common notion are not the situations which affect each other.
Therefore, the special-trust-relations cannot be approved. The third, the precedents is reasoning the guarantor-status and notification obligation from the principle of the faith and trust. But the principle is very ambiguous, so it may injury the clearance of the criminal law. The fourth, the casual relationship in the fraud through omission of the common notion is not acceptable because the fraud through omission of the common notion requires the premise that the victim is drowned in the errors already. The fifth, although the precedents and the common notion have accepted the possibility of the fraud through omission generally, the fraud through omission in the precedents can be included in the conception of the fraud through commission without an exception. Also the examples of the fraud through omission in the common notion can be recognized as a fraud of commission or asked to the civil law or malfeasance in office. In other words, the fraud of omission cannot be proved in practice. Consequently, the possibility of the fraud through omission must be denied.

#사기죄 #명시적 기망행위 #묵시적 기망행위 #부작위에 의한 기망행위 #신의성실의 원칙 #explicit deceit #implied deceit #fraud through omission #guarantor-status #notification obligation

참고문헌 (19)

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1. [단행본] - 김성돈 / 2008 / 형법각론 / 성균관대학교출판부

2. [단행본] - 김성천 / 2006 / 형법각론 제2판 / 동현출판사

3. [단행본] - 김일수 / 2007 / 새로쓴 형법각론, 제7판 / 박영사

4. [단행본] - 박상기 / 2008 / 형법각론, 제7판 / 박영사

5. [단행본] - 배종대 / 2007 / 형법각론, 제6전정판 / 홍문사

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가. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에
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대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에
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[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일
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[1] 특별한 자금공급 없이는 도산이 불가피한 상황에서 신용과대조작, 변태적 지급보증 및 재력과시 등의 방법으로 변제자력을 가장하여 대출, 지급보증 및 어음할인을 받은 행위가 사기죄에 해당한다고 한 사례.
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기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키
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[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관
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[1] 단기금융업의 대상인 어음의 만기를 얼마 이내로 할 것인가는 그때 그때의 경제상황에 따라 기동적, 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항에서 어음의 만기를 1년 이내로 대강의 범위를 정한 후 보다 구체적인 범위를 주무장관인
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대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반
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대법원 1981. 6. 9. 선고 81도277 판결

공소외인으로부터 주차장부지를 임차하여 주차장을 경영하던 피고인이 그 임차기간이 만료되었고, 또 이를 임대인에게 명도반환하기로 약정하고도 이 사실을 고지하지 아니하고 주차장시설과 부지임차권 등을 타에 양도한 경우에는 위 사실을 고지하지 아니한 점에 기망행위가 있다고 할 것이다.
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대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며, 사기죄의 성립에 있어서 피해자에게 손해를 가하려는 목적을 필요로
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대법원 1993. 7. 13. 선고 93도14 판결

토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다고 본 사례.
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대법원 1985. 3. 26. 선고 84도301 판결

매매에 있어서 매수인이 알았다면 매수하지 아니할 것이 거래의 경험칙상 명백한 사실에 대하여는 매도인은 신의성실의 원칙에 따라 이를 상대방에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이므로 제3자가 매도인을 상대로 대지 및 지상건물에 대한 명도소송을 제기하여 계속중이고 점유이전금지가처분까지 되어 있는 사실을 매수인이 알았다면 거래의 경험칙
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대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결

[1] 판매하다 남은 식품에 부착되어 있는 바코드와 비닐랩 포장을 뜯어내고 다시 포장을 하면서 가공일이 당일로 기재된 바코드와 백화점 상표를 부착하여 진열대에 진열하여 마치 위 상품이 판매 당일 구입되어 가공된 신선한 것처럼 고객에게 판매한 백화점 식품담당 직원에게 사기죄를 인정한 사례.
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대법원 1993. 6. 8. 선고 92도2622 판결

극장의 양도계약을 체결함에 있어 극장건물의 임대차계약기간 종료 후 명도집행을 위한 제소전 화해조서 작성용 서류까지 교부하여 극장용도로서의 재계약이 불가능함에도 이를 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 재임대차계약을 체결할 수 있도록 적극적으로 협조하겠다고 한 것이 기망행위에 해당한다고 한 사례.
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대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일
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대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1911 판결

가. 비록 토지의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 자신이 진정한 소유자가 아닌 사실을 알게 된 이상, 당해 토지의 수용보상금을 수령함에 있어서 당해 토지를 수용한 기업자나 공탁공무원에게 그러한 사실을 고지하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 수용보상금으로 공탁된 공탁금의 출급을 신청하여 이를 수령한
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대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결

가. 위조한 수표 또는 약속어음을 마치 진정한 수표 또는 약속어음인 것처럼 피해자들에게 담보로 교부하는 등의 기망행위에 의하여 금원대여가 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하는 것이고 금원을 차용함에 있어 별도의 담보를 제공하였다 하여 결론을 달리하는 것은 아니다.
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대법원 1986. 9. 9. 선고 86도956 판결

부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 소유권귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송이 계속중에 있다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 의무가 있다 할 것이고 매도인 이 매수인에게 소송계속사실을 숨기고 매도하여 대금을
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대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반
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대법원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결

재산권에 관한 거래관계에 있어서, 일방이 상대방에게 그 거래에 관련된 어떠한 사항에 대하여 이를 고지하지 아니하므로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺거나 그러한 상태를 묵비하여 상대방으로부터 재물의 교부를
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대법원 1995. 7. 28. 선고 95도1157 판결

백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 생식품들에 대하여 그 다음날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 재판매하는 행위 내지 판매기법은 제품의 신선도에 대한 소비자들의 신뢰를 배신하고 그들의 생식품 구매 동기에 있어서 중요한 요소인 가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고상품을 종전 가격에 판
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대법원 1980. 11. 25. 선고 80도2310 판결

절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다.
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대법원 1971. 7. 27. 선고 71도977 판결

137평의 대지중 30평내외가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우에 그 대지의 매도인은 그 사실을 매수인에게 고지할 의무가 있다.
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대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을
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대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결

[1] 재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 고지하지 아니함으로써 장차 계약상의 목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고, 상대방은 그와 같은 사정에 관
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대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바,
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대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방
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대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결

[1] 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다.
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대법원 1981. 8. 20. 선고 81도1638 판결

토지를 매도함에 있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성한다.
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대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도1553 판결

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대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결

가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다.
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대법원 1984. 1. 31. 선고 83도1501 판결

채권의 담보로 가옥소유권이 채권자에게 이전등기되었음에도 피고인이 이런 사실을 숨긴채 채무자와 공모하여 동 가옥이 채무자의 소유인양 타인에게 임대하고 그 임대보증금등 명목으로 금원을 수령한 소위는 사기죄를 구성한다.
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대법원 1970. 5. 26. 선고 70도481 판결

담보제공된 부동산의 매도인이 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 아니한 것만으로는 기망행위가 있었다고 할 수 없다.
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대법원 1992. 8. 14. 선고 91도2202 판결

부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 유언으로 재단법인에 출연되었는지의 여부가 문제되고 다른 부동산에 관하여는 이미 위 유언이 유효하다는 판결까지 있었다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로, 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 이를 고지할 법률상의 의무가
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대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전
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