國際慣習法에 있어서 「持續的 反對者 規則」(persistent objector rule)의 妥當性 檢討

金奭賢

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자료유형: 학술저널

저자정보: 金奭賢

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第48卷第3號 (通卷第97號)

발행연도: 2003.12

수록면: 71 - 100 (30page)

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이 글에서는 국제관습법에 있어서 「持續的反對者規則」(persistent objector rule)의 타당성을 검토한다. 이 규칙은 새로이 성립된 관습법은 그 형성초기단계부터 지속적으로 그에 반대하여 온 국가들에 대해서는 구속력을 갖지 않는다는 것을 그 내용으로 하는 바, 이는 국제법의 구속력의 근거를 국가의사에서 찾던 전통국제법의 논리를 충실하게 반영하고 있다고 할 수 있다. 그러나, 오늘날 이 규칙은 이론적으로나 국제관계의 실제에서나 더 이상 수락되지 못하고 있다.
이 연구에서는 지속적 반대자 규칙의 타당성을 부인하는 입장에서, 이 규칙의 법적 성질을 고찰한다. 먼저 이 규칙의 기본개념과 그 이론적 취지를 명확히 한 후(Ⅱ), 이 규칙의 부당성에 초점을 맞춘다. 이와 관련하여, 우선 그 이론적 부당성을 지적한다(Ⅲ). 무엇보다도 의사주의 또는 동의이론이 국제관계의 이론 및 실제에서 더 이상 수락될 수 없는 만큼, 이러한 입장에 근거하는 지속적 반대자 규칙도 그 논리적 근거를 상실하게 되었음을 강조한다. 나아가, 일반관습법의 구속력의 근거를 찾음에 있어서 의사주의를 거부하면서도 지속적 반대자 규칙을 지지하는 태도는 그 자체 논리모순을 범하고 있음을 지적한다. 아울러, 이 규칙은 오늘날 지역관습의 영역에서는 부인할 수 없는 중요성을 가짐이 사실이나, 일반관습법의 적용에 있어서는 여하한 역할도 할 수 없음을 강조한다.
다음으로 지속적 반대자 규칙의 부당성은 국제관계의 실제에서도 확인됨을 강조한다(Ⅳ). 즉, 일반국제관습법의 보편적 구속력을 강조하는 최근의 국제판례들에서는 최소한 함축적으로나마 지속적 반대자 규칙이 배척되고 있으며, 아울러 국가들의 실행에서도 이러한 ‘반대’가 여하한 가치도 부여받지 못하고 있음을 지적한다. 요컨대, 일단 일반관습법규범이 새로이 창설되거나 변경된 후에는, 이 규범은 「지속적 반대들」을 포함한 모든 국가들을 구속하는 것이다.
마지막으로, 지속적 반대자 규칙의 현실적 유용성과 그 한계를 다룬다(Ⅴ). 여기서는, 법규범의 변화과정에서 표명된 ‘반대’가 ‘반대자’로 하여금 법의 변화를 저지하거나 또는 법의 수정을 위한 협상에서 자신의 기득권을 옹호하기 위한 수단으로 유용하게 원용할 수 있으나, 이러한 반대에도 불구하고 일단 법의 변화가 완료된 후에는 「지속적 반대」는 여하한 의의도 부여받지 못함을 강조한다.

This research examines the validity of "persistent objector rule" in customary international law. According to the rule, a new customary norm does not bind States that has persistently objected to it from the initial stage of its formation. This rule reflects the traditional theory of international law based upon the concept of will of States. Today, this rule could neither be supported by theoretical viewpoints nor be accepted in the reality of international relations.
This research deals with the legal nature of the rule, from the standpoint of disapproving its validity. Having clarified the basic concept and theoretical meaning of the "persistent objector rule" in section II, this paper focuses on the invalidity of the rule. In section III, it is pointed out that the rule would lose its logical foundation, so far as the voluntarism upon which this rule has been based can no longer be accepted in international legal theory and practice. Furthermore, it would be illogical and self-contradictory to recognize the validity of the rule while denying the role or value of States' will in the application of customary law. It could be suggested that this rule cannot play a role in the application of general customary law, even if its validity is undoubtfully recognized in the area of regional or particular custom.
In section Ⅳ, this research analyzes the international practice concerning the topic in question. We ascertain that the "persistent objector rule" has been rejected, at least implicitly, in recent international jurisprudence which places emphasis upon the universal binding force of general customary law. In addition, the reality of the international relations shows that the I objection I is given no value. Once general customary norms have been newly created or transformed, the new norms are to bind even States which has persistently objected to the formation or the transformation.
Finally, in section V, this paper is concerned with the practical utilities of the "persistent objection" and the limits thereto. It is undeniable that, in the process of change of norms, the objection may enable the 'objectors' to deter the change of norms or to secure their own interests in the negotiation with the majority leading the evolution of law. However, the objectors could not be given any considerations in the application of the new norms which are eventually formed notwithstanding their I objection'.

#지속적 반대자 규칙 #국제관습법의 구속력의 근거 #국제법에있어서의 의사주의 #persistent objector rule #basis of the binding force of customary international law #voluntarism in international law

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