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논문 기본 정보

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저널정보
한국법학회 법학연구 法學硏究 第32輯
발행연도
2008.11
수록면
295 - 318 (24page)

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본 논문의 목적은 일본에서 판례와 학설의 지지를 받고 있는 가벌적 위법성론의 의미를 재음미하는데 있다. 가벌적 위법성론은 구성요건에 해당하는 행위이지만 그 행위가 당해 구성요건이 예상하는 정도의 실질적 위법성을 결한 경우에 구성요건해당성 내지 위법성을 부정하자는 이론으로 일본에서 판례가 인정한 이래 학설의 지지를 받고 있는 이론이다. 그러나 우리나라에서는 가벌적 위법성론이 지지를 받지 못하고 있다. 그 중요한 이유 중의 하나는 우리 형법 제20조가 가벌적 위법성론의 기능을 수행할 수 있는 있는 위법성조각사유로 '사회상규'를 규정하고 있기 때문이다. 따라서 가벌적 위법성론이 상정하고 있는 가벌적 위법성이 없는 행위는 사회상규로 포섭될 가능성이 높고 이러한 이유 때문에 가벌적 위법성론은 도입할 필요성이 없는 이론으로 평가받고 있다. 그럼에도 불구하고 가벌적 위법성론은 국가의 형벌권 운용에 있어 많은 시사점을 제시하고 있다. 그 중 중요한 것 하나가 바로 형별 억제사상이다. 현재 우리나라의 형사사법은 필벌주의와 겸억주의가 뒤바뀌어 운용되고 있는 현실이다. 이러한 상황에서 가벌적 위법성론이 가지고 있는 형벌 억제사상은 법원이 사회상규를 해석·적용할 때 적극적으로 고려하여야 할 내용이라 평가할 수 있다.

목차

국문요약
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 가벌적 위법성에 대한 사고
Ⅲ. 가벌적 위법성의 논의유형과 사례
Ⅳ. 가벌적 위법성과 사회상규
Ⅴ. 결론
참고문헌
ABSTRACT

참고문헌 (30)

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