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저자정보
저널정보
제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제25권 제1호
발행연도
2019.1
수록면
301 - 328 (28page)

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지구촌(地球村)시대를 맞아 해외여행이나 파견 등 국가 간의 인적 교류 증가로 인해 외국에서 도박, 마약, (아동･청소년)성매매 등의 범죄를 저지르고 본국으로 귀국한 자국민에 대한 형사처벌 여부가 문제로 등장하고 있다. 대법원은 지금까지 현행 형법 제3조가 속인주의를 규정하고 있으므로 대한민국국민이 외국법에서는 허용되나 국내법에는 위반되는 행위를 외국에서 한 경우도 범죄가 되고, 당연히 위법성이 조각되는 것은 아니라고 판단해 왔다. 그러나 위법성이 조각되는 경우가 어떤 경우인지에 관해서는 명시적인 판시를 한 적이 없었다. 최근 이러한 행위에 대해 우리나라의 국가안전보장･질서유지 또는 공공복리를 침해하는 때에 한해 처벌할 수 있다는 기준을 처음으로 제시한 하급심판결이 등장하였으며, 대법원은 “국가안전보장이나 질서유지, 공공복리”부분은 판결문에 명시하지 않고 위법성조각사유만 언급한 채 동 판결을 확정하였다. 서울고등법원이 내세우고 있는 헌법 제37조 제2항에 따른 헌법합치적 해석이 형사사건의 기본적 해석기준으로 작동한다는 점은 분명하나, 개별 범죄의 보호법익을 함께 고려할 때 반드시 타당한지는 의문이 든다. 지구촌(地球村)시대라는 상황과 “사회변화에 따른 공법과 사법의 과제”라는 학술대회의 대주제에 맞게 형법 제3조의 새로운 해석 내지 입법론적 해결방안이 필요한 시점이다. 서울고등법원이 헌법 제37조 제2항에 근거한 형법 제20조 적용이라는 내국인의 국외범에 대한 처벌기준을 제시함으로써, 절대적 속인주의 적용으로 가벌성이 무한대로 확장될 수 있는 부분이 일정정도 제어될 수 있을 것이다. 또한 형법 제3조가 절대적 속인주의를 채택하고 있다는 점을 재확인하면서도, 헌법합치적 해석에 입각한 내국인의 국외범에 대한 처벌기준을 최초로 제시함으로써 외국에서 대한민국국민의 자유를 신장시켰다는데 의미를 찾을 수 있다. 살펴본 바에 따르면 현행 형법 제3조에 대한 해석론적 해결방안은 가벌성 축소라는 측면에서는 바람직하나, 각각의 내포된 문제점으로 인해 쉽게 받아들이기 어려운 부분도 존재한다. 현행 형법 제3조가 절대적 속인주의를 취하고 있어 가벌성의 확대를 가져오는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 형법 제20조를 통하여 가벌성의 범위를 일정 정도 제어할 수 있으나, 형법 제3조에 “단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”는 규정을 마련함으로써 문제를 근본적으로 해결할 필요가 있다.
#Article 3 of the Criminal Act #Personal principle #Unconditionally active personal principle #The crime of gambling #The justifiable act #The act that does not violate the law #Dual criminality punishment #Punishment criteria against Crimes by Koreans outside Korea

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김성돈 / 2017 / 형법총론 / SKKUP google schola 김성돈 / 2018 / 형법각론 / SKKUP google schola 김성천 / 2008 / 형법총론 / 삼양애드 google schola 김일수 / 2014 / 새로 쓴 형법총론 / 박영사 google schola 김일수 / 2016 / 새로 쓴 형법각론 / 박영사 google schola

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