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독일의 경우 형법분야와 달리 민법분야에서는 고의의 성립에 위법성의 인식이 필요하다는 것이 19세기 말 무렵부터 지배적인 견해였다. 그리고 형법분야에서 책임설이 확립되면서 이를 민법에서도 채용하자는 주장이 강하게 제기되었지만 다수의 학자는 이에 반대하고 있으며 판례도 책임설을 취한 예가 없지는 않으나 산발적인 것으로 그치고 있는 것으로 보인다. 이에 비해 대법원은 2002. 7. 12 선고 2001다46440 판결에서 특별한 설명 없이 위법성의 인식은 고의의 요소가 아니라고 하였는 바, 아마도 형법의 다수설인 책임설을 민법에 채용하려는 취지로 보이고, 다수의 문헌에서도 이에 동조하고 있다. 본고에서는 먼저 민법에서 책임설을 취하는 것이 이론적으로나 법정책적으로 필요한 것인지를 검토하고 부정적인 결론을 제시하였다. 또한 위 판례의 판결이유에는 민사책임 체계의 논리구조에 어긋나는 것으로 보이는 법리구성, 즉 법원이 적법하다고 인정한 행위에 대해 고의를 인정하여 불법행위가 성립한다고 하는 형태의 법리전개가 보인다. 그런데 이는 위법성 인식의 체계적 위치의 문제와도 무관하지 않을 뿐 아니라 불법행위책임에 관한 논의의 출발점 내지 책임의 기초를 어디서 찾아야 하는가 하는 질문과 연결된다. 본고에서는 판례의 판단을 비판적 관점에서 분석하고, 본 사안에서는 부작위에 행위성 내지 위법성이 인정되기 위해 필요한 작위의무에 대한 위반을 책임논의의 출발점으로 보아야 한다는 결론을 내린 후, 이러한 결론을 종래의 3단계 구성요건 구조론에 입각하여 정리하였다. 그리고 그 과정에서 중심적 위치를 차지하는 부작위에 있어서의 작위의무가 일반적인 위험 내지 결과방지의무의 구체적 예가 될 수 있음을 밝히고, 이러한 의무구조가 민사책임체계 및 위법성 인식에 관한 이론에 대해 갖는 의미를 검토하였다. 끝으로 법원이 결과발생 가능성에 대한 인식만으로 고의를 인정하면서 위법성의 착오의 회피가능성에 대한 판단 없이 바로 불법행위를 인정한 것과 관련하여, 책임설를 따른다고 해도 고의가 인정된다는 것이 곧 고의의 불법행위의 성립을 인정하는 것은 아니라는 점을 다시 한번 강조하였다.
목차
논문요지
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 대법원 2002. 7. 12 선고 2001다46440 판결의 개요
Ⅲ. 민사책임에서 고의와 위법성 인식의 체계적 위치 - 독일의 판례와 이론을 중심으로
Ⅳ. 책임의 기초와 관련된 관점
Ⅴ. 위법성 착오의 효과
Ⅵ. 결론
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