'비맹제외기준'에 의한 안마사자격 규정에 대한 헌법적 고찰

曺小永

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자료유형: 학술저널

저자정보: 曺小永

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제9권 제3호

발행연도: 2008.8

수록면: 251 - 274 (24page)

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의료법 규정은 안마사 자격을 장애인복지법에 따른 시각장애인에 대해서만 시도지사가 부여하도록 하고 있다. 이 ‘비맹제외기준’은 시각장애인이 아닌 자들의 안마사라는 직업선택에 대한 제한이고, 그 제한 사유가 희망하는 기본권 주체의 주관적인 능력과는 무관한 시각 장애라는 객관적인 것이므로, 헌법 제37조 제2항에 의한 각 제한의 한계, 즉 목적상의 한계, 방법상의 한계(과잉금지원칙의 적용), 내용상의 한계(헌법 제10조와의 관계에서 검토)를 준수하고 있는가를 검토하되 모든 검토에 있어서 엄격한 심사를 위하여 특별한 종류나 특정한 정도의 공익성, 즉 ‘월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것’인가를 常時的인 기준으로 한다. 그리고 각각의 심사단계에서는 비맹제외기준의 위헌성을 현실적 필요성이나 국가재정의 정책적 측면이 아닌 헌법적인 논증을 통해 결론지었다. 또한 이 사례는 헌법이 보장하는 직업의 자유를 실현해 감에 있어서 헌법상의 평등 정신을 구현하는 방법으로 구체화할 것을 요구하는 것인 CAN 명령의 경우로 해석하고, 입법권자가 안마사라는 직업에 대한 선택의 자유를 시각장애인과 비시각장애인과 일반인에 대하여 평등하게 실현하기 위하여 그 입법적 수단을 어떻게 선택하고 구체화했는가에 대한 헌법적 판단은 직업선택의 자유에 대한 합헌성 여부를 판단하는 것에 포함하여 별도의 논의를 하지 않았다. 일제 식민지시대부터의 역사, 제도에 대한 시각장애인의 신뢰, 열악한 시각장애인에 대한 복지서비스 수준, 특히 직업재활과 고용분야의 복지수준은 상황의 절박함을 보여주며, 더 이상의 재론이 필요 없는 어두운 현실의 존재를 인식하게 한다. 그러나 안마사는 시각장 애인이어야 한다는 사회적 관행과 관행이 유지되어 온 시간의 길이, 현실적으로 너무나 절박한 상황이 앞으로도 비맹제외기준이 계속적으로 유지되어야만 하는 필연적인 이유, 더군다나 헌법적 정당성을 인정할 수 있는 이유가 될 수는 없다. 안마사직역의 사회경제적 의미나 환경의 변화, 국가의 경제수준과 재정규모 등을 고려할 때, 시각장애인을 위한 복지정책에 대한 반성과 발상의 전환이 절박하게 필요하다. ‘비맹제외기준’에 대한 헌재의 결정은 이러한 시대적 요청에 부응되는 것이어야 하며, 거시적인 복지정책 재설계의 차원에서 복지문제에 대한 인식과 발상의 전환을 촉구하는 것이어야 한다. 헌법재판소는 합목적적이고 타당한 국가복지정책의 설계와 운영을 위한 헌법적 지침과 기준을 제시하는 곳으로서의 본래적 기능을 다해야 한다. 정책권자들이 더 치밀하게 고민하고 노력해야 하는 구체적인 과제들을 헌법재판소가 대신할 수는 없는 것이므로, 보다 간명하고 엄정한 헌법적 결정을 통해서 정부당국의 몫을 그들에게 되돌려야 한다.

The Medical Services Law prescribes that a mayor or a provincial governor qualifies only a blind-person for a massager according to the Law for Welfare of the Disabled. I examine on constitutionality of this so-called 'a non-blind escape clause'. I think that this 'a non-blind escape clause' is restricted in a non-blind person's selection of massager job and that the restriction reason corresponds to an objective ground irrelevant to subjective capacity of the subject of that right. So I am studying whether this clause observe or not limitations of restriction to constitutional rights under Sub-Section 2, Section 37 of Our Constitution. The limitations are as follows: in the purposeful(intentional) aspect, in the methodic aspect(apply Das Ubermaßverbotsprinzip), in the formal aspect(make no mention of it in here), in the substantial aspect. I apply 'clear and present danger' test in all examination steps for strict examination and constitutional arguments theoretically.
the State Department of Health Welfare & Family administers programs to aid blind persons such as establishing businesses operating vending machines and providing job training and assistance in other social areas to blind persons. The government and the Legislative have intent and should try to give priority to blind persons in constitutional categories and methods as like establishing orientation centers for the blind which are designed to prepare blind persons for useful and remunerative work in trades and professions, authorizing the Department to appoint counselor-teachers to provide individual guidance and training to adult blind persons, and assigning a reader to assist qualified blind persons towards graduation from a university, college. These have fallen to policy-maker's portion. These efforts are in accord with legal duty existed at our Constitution to relieve the blind. But The Constitutional Court must not be replacing policy-maker & law-maker. It should present constitutional guiding principle and standard meet the needs of the times.

#비맹제외기준 #안마사 #과잉금지원칙 #직업선택의 자유 #객관적 사유에 의한 제한 #a non-blind escape clause #massager #Das Übermaßverbotsprinzip #the right of job selection #the restriction by objective reason

참고문헌 (38)

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1. [단행본] - 계희열 / 2005 / 헌법학(中) / 박영사

2. [단행본] - 계희열 / 1993 / 헌법의 해석 / 고려대학교 출판부

3. [단행본] - 김문현 / 2001 / 사회ㆍ경제질서와 재산권 / 법원사

4. [단행본] - 김철수 / 2008 / 헌법학개론 / 박영사

5. [단행본] - 박균성 / 2008 / 행정법강의 / 박영사

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