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저자정보
표명환 (제주대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제12권 제2호
발행연도
2011.5
수록면
81 - 104 (24page)

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본고는 헌법 제37조 제1항으로부터 확인될 수 있는 헌법에 열거되지 아니한 국민의 ‘자유’와 ‘권리’에 관한 헌법적 문제를 중심으로 고찰하였다. 본고는 헌법에 열거되지 아니한 국민의 ‘자유’와 마찬가지로 헌법 제37조 제1항에 규정된 헌법에 열거되지 아니한 국민의 ‘권리’와 구별된다는 것을 전제로 하여, 전자와 관련한 기본권형성을 기본권의 창출이라고 하였고, 후자는 실정헌법에 규정된 기본권으로부터 구체화되는 기본권의 구체화라고 하였다. 이러한 구별은 여러 가지 면에서 실익이 있으며, 본고에서는 그 실익을 특히 기본권형성의 근거, 범위 등에서 찾았다. 이러한 구별을 전제로 본고는 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 관련한 헌법적 문제를 체계적으로 고찰하는 것에 목적을 두었다. 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 관련하여서는 우선, 그것도 헌법상의 권리이므로 권리로서 창출되기 위한 헌법적 근거를 어디에서 구할 것인가 하는 것이 문제된다. 이 문제에 대하여, 본고는 기본권규정의 전체계를 고려하여, 헌법에 열거되지 아니한 자유와 관련된 헌법 제10조 제1문 및 제2문 그리고 헌법 제37조 제1항으로부터 그 근거를 제시하였다. 즉 헌법 제10조 제1문의 모든 기본권의 이념으로서 인간으로서의 존엄과 가치를 인식의 지표로 하면서, 포괄적 기본권으로서 헌법 제10조의 행복추구권과 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유를 예정하고 있는 헌법 제37조 제1항의 상호보완관계로부터, 헌법 제10조 제2문의 불가침의 기본적 인권의 확인의무를 지는 국가, 즉 유권적 헌법해석기관으로부터 창출된다고 하였다.
또한 문제되는 것은 권리로서 성립하기 위한 요건으로서, 그것에 대하여 본고는 권리내용을 위한 요건 및 상황적 요건을 제시하였다. 특히 상황적 요건으로서의 ‘필요성’으로부터 헌법에 열거된 기본권과의 관계를 제시하였다.
이러한 근거 및 요건을 충족한 헌법상의 이익은 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유로 성립하며, 이는 헌법에 보장된 권리로서의 의미를 갖는다. 따라서 그것은 특정한 보호내용을 가지며 헌법 제37조 제2항의 일반원칙에 따라 제한될 뿐만 아니라 그에 대한 침해시에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 청구를 가능한 것으로 헌법에 명시적으로 규정된 기본권과 동등한 효력을 가진다고 하였다. 그러나 이러한 결과에 대한 논리체계화에 대한 고찰외 향후 헌법개정에 있어서 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유 또는 권리에 대하여 어떻게 대처하여야 할 것인가 하는 것이 또 다른 과제로 남는다. 이는 발견된 기본권의 존재를 헌법에 명시적으로 규정할 것인가 하는 문제와 더불어 기본권체계의 추상성 및 불확정성의 필요성으로부터 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리에 대한 발견가능성의 근거를 어떻게 마련할 것인가, 즉 행복추구권의 존재를 어떻게 새롭게 규정할 것인가하는 것 등이 문제된다고 하였다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 성립요건
Ⅲ. 헌법에 열거되지 아니한 국민의 ‘자유’ 창출과 그 의미
Ⅳ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (18)

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