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일본에서 부작위에 의한 공범에 관하여 판례는 일반적으로 작위의 정범에 대하여 부작위의 종범이 가능하다고 한다. 그러나 부작위의 정범과 공범의 구별기준에 관하여 구체적으로 논한 판례는 없다. 이에 대하여 일본의 학계에서는 이러한 구별기준에 대하여 명확한 기준을 세우려는 시도가 이루어지고 있는데, 그 근거는 독일의 학설이 대폭 도입되고 있다.
부작위에 의한 정범과 공범의 구별의 한계에 관한 논의는 크게 공범론을 기초로 하는 견해와 부작위범론을 기초로 하는 견해로 나누어진다. 공범론을 기초로 하는 견해는 작위의 공범에 관하여 전개되어 온 기준을 그대로 부작위의 공범의 경우에도 적용하려는 것이다. 이에는 주관이론, 행위지배이론, 동가치이론 등이 포함된다. 부작위범을 기초로 하는 견해는 부작위범을 일종의 의무범으로 보고, 법익침해를 방지하여야 할 작위의무가 있음에도 불구하고 작위의무를 해태하여 결과를 발생케 한 부작위범의 본질과 구조에 착안한다. 따라서 공범론을 기초로 하지 않고 부작위범의 본질과 구조로부터 부작위에 의한 정범과 공범의 구별문제를 파악하려고 하는 것이다. 이에는 부작위에 의한 정범과 공범의 구별을 부정하는 구별부인이론, 부작위 구성요건과 결과방지의무에 착안하는 의무범죄이론, 작위의무의 질과 내용에 착안하는 보증인의무이론 등이 있다.
이러한 각 학설간은 장단점이 있으나 보증인의무이론에 작위의무를 보증인적의무와 감독의무로 나누어 보증인적의무위반이 작위에 의한 정범과 감독의무위반이 작위에 의한 방조가 동가치성을 가지고 있는가에 착안하여 살펴보면, 보증인적 의무(결과저지의무)의 경우는 부작위자가 보호되는 법익에 대하여 특별한 관계에 근거하여 그 존속에 대하여 책임을 지지 않으면 안되기 때문에 당해 법익에 대한 제3자의 범죄적 침해를 저지하지 않으면 당해 부작위는 정범이 된다. 이 경우 설령 작위자의 작위와 보증인의 부작위가 경합한 경우라도 보증인에 보증인적 의무가 인정되는 이상 작위에 의한 정범과 동가치성을 인정할 수 있기에 보증인적 의무를 가지는 자의 부작위는 정범책임이 인정된다. 다만 부작위구성요건을 결하는 경우에 있어서는 작위에 의한 정범과 동가치성이 인정되는 것은 아니고, 공범과 동가치성이 인정되는 한 공범책임이 인정되는 것에 그치는 것이다. 왜냐하면 보증인적 의무라는 것은 그 의무위반이 작위에 의한 정범과의 동가치성이 결여된다면 보증인적의무는 형을 근거지우는 작용을 하지만 작위에 상당하는 부작위정범이 될 수 있는 것은 존재하지 않고 아무런 독립의 명령구성요건도 존재하지 않는다. 이러한 때에는 의무에 위반하는 부작위는 공범처벌을 하는 것에 지나지 않기 때문이다.
그리고 감독의무의 경우는 부작위자는 일정의 법익에 대하여서가 아니라 그가 이에 대하여 책임을 지는 사람들의 범죄행위를 저지하는 의무와 물적지배 등의 일정의 공간적 지배에 대한 관리책임의무로부터 발생하는 범죄행위를 방지해야하는 의무가 있고, 이에 반하여 범죄행위를 저지하지 않는 경우에 있어서 당해 부작위는 종범이 된다. 앞에서도 말한 바지만 이 감독의무자에게는 피감독자에 의해 침해되는 법익과는 아무런 관계를 가지지 않고 당해 법익에 대한 보증인적 의무는 없다. 그리고 이 경우 작위자의 작위와 감독의무자의 부작위가 경합한 경우에서는 감독의무자에 그가 피감독자의 범죄행위를 저지하지 않으면 안되는 작위의무가 인정되는 것에 그치고, 그 작위의무위반은 작위의 정범과 동가치성을 가지는 것으로서 평가하는 것은 불가능하다. 이 감독의무는 다만 작위에 의한 방조와 동가치성을 가지고 있는 것에 지나지 않는다. 따라서 감독의무위반은 보증인적 의무와는 질적으로 다른 의무이고 그것은 보증인적의무 이전의 의무로서 작위에 의한 방조와 동가치성이 인정됨으로 인해 방조규정에 의한 처벌이 고려된다. 다만 감독의무침해를 생각한 후에 규범에 따라 행동하는 것이 기대할 수 없는 유아나 정신병자가 범죄를 범하는 것을 저지하지 않은 경우 감독의무자는 방조범이 아니라 정범이라고 생각된다.
부작위에 의한 정범과 공범의 구별의 한계에 관한 논의는 크게 공범론을 기초로 하는 견해와 부작위범론을 기초로 하는 견해로 나누어진다. 공범론을 기초로 하는 견해는 작위의 공범에 관하여 전개되어 온 기준을 그대로 부작위의 공범의 경우에도 적용하려는 것이다. 이에는 주관이론, 행위지배이론, 동가치이론 등이 포함된다. 부작위범을 기초로 하는 견해는 부작위범을 일종의 의무범으로 보고, 법익침해를 방지하여야 할 작위의무가 있음에도 불구하고 작위의무를 해태하여 결과를 발생케 한 부작위범의 본질과 구조에 착안한다. 따라서 공범론을 기초로 하지 않고 부작위범의 본질과 구조로부터 부작위에 의한 정범과 공범의 구별문제를 파악하려고 하는 것이다. 이에는 부작위에 의한 정범과 공범의 구별을 부정하는 구별부인이론, 부작위 구성요건과 결과방지의무에 착안하는 의무범죄이론, 작위의무의 질과 내용에 착안하는 보증인의무이론 등이 있다.
이러한 각 학설간은 장단점이 있으나 보증인의무이론에 작위의무를 보증인적의무와 감독의무로 나누어 보증인적의무위반이 작위에 의한 정범과 감독의무위반이 작위에 의한 방조가 동가치성을 가지고 있는가에 착안하여 살펴보면, 보증인적 의무(결과저지의무)의 경우는 부작위자가 보호되는 법익에 대하여 특별한 관계에 근거하여 그 존속에 대하여 책임을 지지 않으면 안되기 때문에 당해 법익에 대한 제3자의 범죄적 침해를 저지하지 않으면 당해 부작위는 정범이 된다. 이 경우 설령 작위자의 작위와 보증인의 부작위가 경합한 경우라도 보증인에 보증인적 의무가 인정되는 이상 작위에 의한 정범과 동가치성을 인정할 수 있기에 보증인적 의무를 가지는 자의 부작위는 정범책임이 인정된다. 다만 부작위구성요건을 결하는 경우에 있어서는 작위에 의한 정범과 동가치성이 인정되는 것은 아니고, 공범과 동가치성이 인정되는 한 공범책임이 인정되는 것에 그치는 것이다. 왜냐하면 보증인적 의무라는 것은 그 의무위반이 작위에 의한 정범과의 동가치성이 결여된다면 보증인적의무는 형을 근거지우는 작용을 하지만 작위에 상당하는 부작위정범이 될 수 있는 것은 존재하지 않고 아무런 독립의 명령구성요건도 존재하지 않는다. 이러한 때에는 의무에 위반하는 부작위는 공범처벌을 하는 것에 지나지 않기 때문이다.
그리고 감독의무의 경우는 부작위자는 일정의 법익에 대하여서가 아니라 그가 이에 대하여 책임을 지는 사람들의 범죄행위를 저지하는 의무와 물적지배 등의 일정의 공간적 지배에 대한 관리책임의무로부터 발생하는 범죄행위를 방지해야하는 의무가 있고, 이에 반하여 범죄행위를 저지하지 않는 경우에 있어서 당해 부작위는 종범이 된다. 앞에서도 말한 바지만 이 감독의무자에게는 피감독자에 의해 침해되는 법익과는 아무런 관계를 가지지 않고 당해 법익에 대한 보증인적 의무는 없다. 그리고 이 경우 작위자의 작위와 감독의무자의 부작위가 경합한 경우에서는 감독의무자에 그가 피감독자의 범죄행위를 저지하지 않으면 안되는 작위의무가 인정되는 것에 그치고, 그 작위의무위반은 작위의 정범과 동가치성을 가지는 것으로서 평가하는 것은 불가능하다. 이 감독의무는 다만 작위에 의한 방조와 동가치성을 가지고 있는 것에 지나지 않는다. 따라서 감독의무위반은 보증인적 의무와는 질적으로 다른 의무이고 그것은 보증인적의무 이전의 의무로서 작위에 의한 방조와 동가치성이 인정됨으로 인해 방조규정에 의한 처벌이 고려된다. 다만 감독의무침해를 생각한 후에 규범에 따라 행동하는 것이 기대할 수 없는 유아나 정신병자가 범죄를 범하는 것을 저지하지 않은 경우 감독의무자는 방조범이 아니라 정범이라고 생각된다.
목차
국문요약
Ⅰ. 序言
Ⅱ. 日本에서 學說의 狀況
Ⅲ. 結言
參考文獻
ABSTRACT
참고문헌 (9)
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