'실질적 피압수자' 참여권 보장 방안에 관한 소고: 압수수색 도중(途中) 참여 통지 및 '보존 조치'를 중심으로

김민동; 이경열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민동 (성균관대학교) 이경열 (성균관대학교)

저널정보: 한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송 이론과 실무 제16권 제3호

발행연도: 2024.9

수록면: 1 - 42 (35page)

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스마트폰과 서드파티 애플리케이션의 사용이 보편화되면서, 이용자들은 기존의 문자메시지뿐만 아니라 카카오톡, 페이스북 같은 다양한 소셜 미디어 앱을 통해 소통하게 되었다. 이 과정에서 발생한 데이터는 제3자인 서비스 제공자의 서버에 저장되었고, 이는 전자기기 내에 저장된 전자정보 외에도 새로운 디지털 증거를 확보할 기회를 제공하고 있다. 그러나 동시에 이러한 데이터는 인멸 및 훼손에 취약하여, 수사 과정에서 이를 온전히 활용하는 데에는 어려움이 있다. 또한, 최근 법원은 제3자가 보관 중인 데이터에 대한 압수수색 시에도 ‘실질적 피압수자’인 피의자의 참여권을 보장하도록 요구하고 있다. 이는 과거 수사 실무에서 제3자 보관 데이터를 임의제출 받거나 압수수색할 때 수사의 밀행성을 위해 피의자에게 별도 통지 없이 증거를 확보하던 방식과 달리, 수사의 밀행성을 저해하여 증거 인멸의 위험을 키워 수사를 더욱 어렵게 만들 것이라는 우려도 제기되고 있다. 본 논문은 이러한 상황에서 수사의 실효성을 유지하면서도 법원의 요구를 충족할 수 있는 방안을 모색하였다. 첫 번째로, 형사소송법 제122조의 해석을 통해 압수수색 집행 중 실질적 피압수자인 피의자에게 참여를 통지하도록 ‘유예’하는 방안을 제안한다. 즉, 통지의 예외 규정인‘급속을 요하는 때’에 해당하는 제3자가 보관 중인 피의자 데이터 확보 시 사전에 피의자에게 참여를 통지하지 않고, 데이터가 확보된 이후를 ‘급속을 요하는 때’가 해소된 것으로 보고 압수를 위해 범죄혐의 사실과 관련된 정보를 선별하는 과정에서 피의자에게 통지하고 참여권을 보장하는 것이다. 이는 압수수색 과정에서 피의자의 권리를 보호하면서도, 수사의 밀행성을 유지하여 수사기관이 필요한 증거를 안전하게 확보할 수 있도록 해준다. 두 번째 방안으로는, 보다 근본적인 해결책으로서 ‘보존 조치’규정 도입을 제안한다. 보존 조치는 수사기관이 서비스 제공자에게 데이터 보존을 요구하거나 명령할 수 있게 하여, 데이터의 삭제나 변경이 발생할 수 있는 긴급한 상황에서 이를 방지할 수 있는 임시 조치이다. 유럽 사이버범죄협약의 제16조와 17조, 최근 타결된 UN 사이버범죄 방지 협약의 제25조와 제26조에서 이를 규정하고 있고, 미국, 독일, 일본 등 협약가입국 역시 협약상 입법 규정에 의해 보존 조치를 입법·적용하고 있다. 우리나라에서도 18대 국회부터 관련 법안이 지속적으로 발의되는 등 보존 조치와 관련된 논의가 지속적으로 이루어지고 있으나 아직 법률로 제정된 법안은 없는 상황이다. 이에 본 논문은 보존 조치의 필요성을 강조하고, 구체적인 입법 방안을 제안하였다. 보존 조치의 도입은, 명시적 규정의 부재로 인한 적법절차 원칙 위배의 가능성, 참여권 사전 통지 규정의 사문화 등의 우려 없이, 피의자의 기본권 보장과 더불어 수사기관이 제3자에 의해 보관된 증거를 효과적으로 확보할 수 있는 대응 역량을 강화하고, 명확한 법률에 따라 관련자들이 법적 지침을 준수할 수 있도록 하여 법적 안정성을 높이는 데 기여할 것이다.

As the use of smartphones and third-party applications has become widespread, users have begun to communicate not only through traditional text messages but also via various social media apps such as KakaoTalk and Facebook. The data generated in this process is stored on the servers of service providers, offering new opportunities to secure digital evidence beyond the electronic information stored within the devices. However, this data is also vulnerable to destruction and tampering, making it challenging to fully utilize in criminal investigations. Moreover, recent court rulings require that even during searches and seizures involving data stored by third parties, the ‘actual person subject to search and seizure,’ that is, the suspect, must be granted the right to be present. This stands in contrast to past investigative practices, where evidence was secured from third-party data through voluntary submission or search and seizure without notifying the suspect to maintain the confidentiality of the investigation. There are concerns that this shift may compromise investigative secrecy, increasing the risk of evidence destruction and making investigations more difficult. This paper sought to explore ways to maintain the effectiveness of investigations while meeting the court’s demands. First, it proposes a method to ‘defer’ notification to the suspect, the actual subject of seizure, during the execution of a search and seizure by interpreting Article 122 of the Criminal Procedure Act. Specifically, it suggests not notifying the suspect in advance when obtaining data held by third parties under ‘urgent circumstances,’ such as when there is a risk of data loss, and instead, after the data has been secured and the urgency is resolved, notifying the suspect and guaranteeing their right to be present during the process of selecting information relevant to the alleged crime. This approach aims to protect the rights of the suspect during the search and seizure process while maintaining investigative secrecy, thereby allowing law enforcement to secure necessary evidence safely. The second approach is a more fundamental solution: the introduction of a ‘data preservation’ regulation. Data preservation would allow investigative agencies to request or order third parties to preserve data, thereby preventing its deletion or alteration in urgent situations. The need for such measures is recognized in Articles 16 and 17 of the European Convention on Cybercrime, as well as Articles 25 and 26 of the recently concluded UN Cybercrime Convention. Countries such as the United States, Germany, and Japan have also legislated data preservation measures under these international agreements. In South Korea, there has also been ongoing discussion regarding data preservation, with related bills consistently proposed since the 18th National Assembly, but none have passed into law. Therefore, this paper emphasized the necessity of data preservation and proposed specific legislative measures. The introduction of data preservation measures would help strengthen the capability of investigative agencies to effectively secure evidence stored by third parties while also ensuring the protection of suspects’ fundamental rights, without violating the principles of due process due to the absence of explicit regulations or rendering the advance notification requirement for the right to be present a dead letter. Furthermore, by providing clear legal guidelines, these measures would ensure that all relevant parties can adhere to these guidelines, thereby contributing to enhanced legal stability.

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