죄형법정주의 원칙의 관점에서 바라본 강제추행죄에서의 “폭행 또는 협박으로”

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭 (제주대학교)

저널정보: 한국형사정책학회 형사정책 형사정책 제36권 제2호

발행연도: 2024.7

수록면: 235 - 260 (26page)

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최근 「대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결」에서는 강제추행을 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 ‘폭행·협박 선행형’ 강제추행과 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 ‘기습추행형’ 강제추행으로 구별하고 ‘폭행·협박 선행형’ 강제추행에서 ‘폭행 또는 협박’은 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행’ 또는 ‘협박’을 의미한다고 판단했다. 기습추행형 강제추행은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박으로’라는 문언을 ‘폭행 또는 협박의 방법으로’라는 의미로도 해석할 수 있을 때 강제추행죄로 처벌할 수 있는 행위가 된다. 그러나 ‘협박의 방법으로’ 추행을 할 수 없다는 점에서 ‘폭행 또는 협박으로’를 ‘폭행 또는 협박의 방법으로’라는 의미로 풀이할 수는 없다. 그리고 입법자는 ‘폭행 또는 협박’, ‘위력’, ‘추행’이라는 문언을 구별하고 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박으로’라는 문언을 사문화하는 기습추행형 강제추행은 별도의 입법이 없는이상 이를 처벌할 수 없다고 함이 죄형법정주의 원칙에 부합한다. 강제추행죄와 준강제추행죄의 구성요건을 논리·체계적으로 해석하면 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박으로’와 준강제추행죄의 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’는 상응하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 따라서 강제추행죄의 ‘폭행·협박’은 적어도 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 이렇게 해석해야 강제추행죄와 위력에 의한 추행죄, 미성년자의제강제추행죄, 공중밀집장소추행죄 등의 범죄를 구별할 수 있고, 위력에 의한 추행죄 등의 구성요건이 본래의 기능을 발휘할 수 있다. ‘추행’ 자체도 사람의 신체에 대한 불법한 유형력 행사라는 점을 유념해야 한다. 기습추행의 법리를 인정하고 강제추행죄에서 폭행·협박의 정도를 따지지 않는 현재 대법원의 관점에 의하면 유형력 행사 형태의 ‘위력’에 의한 추행죄, 미성년자의제강제추행죄 등으로 규율해야 할 사안이 강제추행죄의 규율영역으로 들어오게 되어 처벌이 강화된다. 현행 형법의 규율체계에서 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 것으로 해석되어야 위력에 의한 추행죄, 미성년자의제강제추행죄 등과의 조화로운 해석이 가능하고, 죄형법정주의 원칙에 부합한다고 하지 않을 수 없다. 대법원의 관점 변화가 필요하다.

In the recent 「Supreme Court en banc Decision 2018 Do13877 Decided September 21, 2023」, the Supreme Court divided indecent act by compulsion into violence or intimidation preceding type indecent act by compulsion and sudden indicency type indecent act by compulsion and judged that violence or intimidation in the latter means unlawful exerting physical force on the other person’s body or warning the other person of harm to the point of instilling fear in that person. Sudden indecency type Indecent act by compulsion becomes an act that can be punished as the crime of indecent act by compulsion when the legal words of ‘through violence or intimidation’ in the crime can be interpreted as ‘by method of violence or intimidation’. However, indecent act cannot be carried out ‘by method of intimidation’. So ‘through violence or intimidation’ cannot be interpreted as ‘by method of violence or intimidation’. In addition, legislator distinguishes between the words ‘violence or intimidation’, ‘threat of force’, and ‘indecent act’. It is consistent with the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege that it is interpreted that sudden indecency type indecent act by compulsion, which makes a nonsense of the legal words of ‘through violence or intimidation’, cannot be punished unless there is a separate legislation. According to the logical and systematic interpretation of the constituent requirements of the crime of indecent act by compulsion and the crime of quasi-Indecent act by compulsion, ‘through violence or intimidation’ and ‘by taking advantage of the other's condition of unconsciousness or inability to resist’ should be evaluated as equivalent. Therefore, ‘violence or intimidation’ in the crime of indecent act by compulsion should be at least enough to make it difficult for the victim to resist. It should be interpreted in this way to distinguish crimes such as indecent act by compulsion and indecent act by the threat of force, indecent act on minor, et cetera, and the constituent requirements of the crimes such as indecent act by the threat of force, indecent act on minor, et cetera can perform their original functions. It should be noted that ‘indecent act’ itself is also an unlawful exerting physical force on the other person’s body. According to the current Supreme Court's point of view, which acknowledges the legal principle of sudden indecency and does not consider the degree of violence and intimidation in the crime of indecent act by compulsion, the matters to be regulated by the crimes of indecent act by the threat of force, indecent act on minor, et cetera enter the regulation area of the crime of indecent act by compulsion. This strengthens the punishment. In the current criminal law's regulatory system, ‘violence or intimidation’ in the crime of indecent act by compulsion must be interpreted as what is at least enough to make it difficult for the victim to resist. It enables a harmonious interpretation of the crimes of indecent act by compulsion, indecent act by the threat of force, indecent act on minor, etc., and conforms to the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege. It is necessary for the Supreme Court to change its perspective.

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