강제추행죄에서 '폭행 또는 협박' 의 의미 -대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결-

정보영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정보영 (법무연수원 용인분원)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제82호

발행연도: 2024.3

수록면: 137 - 172 (36page)

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하는 정도의 폭행‧협박이 요구된다’고 판시하였으나, 대상판결에서 ‘형법상 폭행죄 또는 협박죄에 정한 폭행‧협박을 의미하는 것으로 정의되어야 한다’고 판시함으로써 종전 판례를 변경하였다. 그런데, 대상판결의 사실관계는 4촌오빠인 피고인이 피해자를 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨려 피해자 위에 올라타는 등 피해자의 신체에 불법한 유형력을 행사하였고, 이 과정에서 피해자는 극심한 공포를 느껴서 제대로 저항하지 못했는바, 이는 종전 판례에 의하더라도 강제추행죄의 폭행‧ 협박에 해당한다고 충분히 볼 수 있다. 다만, 대상판결 선고 전인 2022년도에 서울중앙지방법원에서 1심 유죄 선고된 강제추행 판결문 100건을 무작위로 추출하여 분석한 결과, 근래의 수사 및 재판실무는 이미 강제추행죄의 폭행‧ 협박을 폭행죄 및 협박죄의 그것과 동일한 정도로 운용되고 있었다고 하여도 과언이 아니다. 따라서 대상판결은 강제추행죄의 폭행‧협박에 관한 실무와 법리 사이의 불일치를 해소하였다는 점에서 의의가 있사안임에도 불구하고 판결문에는 비동의추행죄가 수회 언급되어 있다. 이는 향후 비동의성범죄의 입법 여부에 대한 사회적 논의가 활발히 전개될 것을 시사하는바, 이에 대해 실무가로서 몇 가지 견해를 밝힌다. 먼저 상대방의 동의 없이 성적 행위에 나아간 것은 범죄이다. 그런데 비동의성범죄를 입법화하면서 만약 ‘Yes means Yes’ rule에 따른다면 형사재판에서 입증책임이 사실상 피고인에게 전환되는 결과를 가져올 수 있으므로 형사소송의 대원칙에 반한다. 비동의추행죄는 지금의 기습추행에 대부분 포섭되고 있으므로 처벌범위만 놓고 본다면 이를 도입할 실익이 크지 않다.

The Supreme Court in Korea had previously held that the meaning of the assault and intimidation of forcible molestation was required to make the victim’s resistance difficult. But it changed the previous precedent by saying “The meaning of the assault and intimidation of forcible molestation is the same as that of assault charge and intimidation charge” in this case on September 21, 2023. In this case the defendant, a cousin brother, dragged the victim into his arms, then knocked her into the bed and climbed on her to exercise illegal tangible power on her body. Meanwhile she felt extreme fear and could not resist properly. Therefore, according to the previous precedent, it can be considered that it corresponds to assault and intimidation of forcible molestation to make her resistance difficult. However, as a result of randomly extracting and analyzing 100 cases of forcible molestation sentences convicted in the Seoul Central District Court in 2022 before this judgment, it is no exaggeration to say that in the recent practice the meaning of the assault and intimidation of forcible molestation has already been the same as that of assault charge and intimidation charge. This judgment is significant in that it resolves the discrepancy between practice and jurisprudence regarding the meaning of the assault and intimidation of forcible molestation. In this case the defendant molested the victim with assault and intimidation, which is quite different from sexual behavior without consent. But the Supreme Court in Korea made several references to non-consensual sex crimes in this judgment, which suggests that social discussions on whether to legislate nonconsensual sex crimes will be actively developed in the future. I would like to express some views on this point as a practitioner. First, it is a crime to go to sexual activity without consent. If non-consensual sex crimes are legislated and followed by the ‘Yes means Yes’ rule, the burden of proof in criminal trials will actually be transferred to the defendant, which is contrary to the grand principle of criminal procedure. Non-consensual molestation charges are mostly subsumed by the current surprise molestation, so there is little benefit to legislate them as far as the scope of punishment is concerned.

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