형법상 근본원칙의 계약론적 정당화 - 롤즈의 구상에 기초하여 -

안성조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안성조 (제주대)

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제30권 제2호

발행연도: 2024.8

수록면: 177 - 214 (23page)

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무엇이 과연 도덕적으로 옳은 원칙으로 여겨질 수 있을까? 사회계약론의 전통에서 보면 도덕적으로 옳은 원칙은 암묵적인 합의(implicit agreement)에 의해 결정되며, 우리가 그것을 준수해야만 하는 이유는 그것에 합의했기 때문이다. 이러한 생각을 가장 세련되게 발전시킨 것으로 평가되는 존 롤즈(J. Rawls)의 아이디어에 의하면 자신의 사회적 삶을 지배할 원칙의 선택에 있어서 어느 누구도 유리하거나 불리하지 않은 이상적인 공정한 상황이 주어질 수 있고 여기에서 모두가 어떤 원칙에 합의할 수 있다면 그것은 정의로우며 구속력을 갖게된다. 우리가 만약 형사처벌의 영역에서도 그러한 원칙을 도출하는 데 성공한다면, 그것은 이러한 도덕적 배경에서 볼 때 공정하고 정의롭기 때문에 그 자체로 형법의 해석과 적용은 물론 입법에 있어서 구속력을 갖는 형법상의 근본원칙(foremost)으로 간주될 수 있을 것이다. 근본원칙은 그 정의상 도덕적 정당성을 지닌 것이므로 형사사법은 물론 형사입법 전반에 걸쳐 존중되고 지켜져야 하겠지만 현실적으로는 법원의 판결이나 국회의 입법에서 때때로 침해되는 경우도 발생할 수 있을 것이다. 하지만 그렇하고 하더라도 우리는 무엇인 형법에 요청되는 정의로운 원칙인가라는 관점에서 그 판결이나 입법의 도덕적 옳고 그름을 판단할 수 있기 때문에, 그 판결이나 입법이 근본원칙에 부합되는 것인지, 원칙에서 얼마나 어긋나 있는지 판별할 수 있게 해주고, 이를 통해 보다 바람직한 법적 대안을 제시할 수 있다는 점에서 여전히 형법의 지도이념으로서 역할을 할 수 있고, 따라서 이를 논하는 실익이 있다고 본다. 그렇다면 형법상 근본원칙으로 제시될 만한 것들은 무엇이 있을까? 이에 해당하는 후보들로는 이미 우리에게 잘 알려진 법익보호원칙(Rechtsgüterschutzprinzip)이나, 죄형법정주의와 책임원칙(Schuldprinzip), 비례성원칙(Verhältnismäßigkeitsprinzip) 등이 있다. 만일 위 원칙들이 단순히 역사적 발전의 산물이거나 어느 특정한 학자들의 전유물이 아니라 형법의 보편적인 지도이념으로 확고하게 승인될 수 있는 자격이 있다면 우리는 과연 이 원칙들을 어떠한 절차적 합의과정을 통해 도출하고 정당화할 수 있는 것일까? 이에 대한 해답의 실마리는 바로 롤스에서 찾을 수 있으며 롤즈의 구상으로부터 형법의 근본원칙을 도출할 수 있다는 것이 본고의 논지이다. 형법이론과 형사실무에서 형법상의 여러 근본원칙들은 매우 중요하게 여겨지지만, 그 각각의 원칙의 유래는 무엇이고, 그것이 지향하는 가치는 무엇이며, 다른 대안적 원칙들에 비해서 근본원칙이 더욱 안정적인 지위를 갖는 이유에 대해서 정합적으로 설명할 수 있는, 이론적으로 강건한 근거(theoretically robust grounds), 다시 말해 다른 대안적 원칙들을 지지하는 논거들로부터 자신의 입장을 공고하게 방어해낼 수 있는 근거 내지 이론에 대한 탐구는 여전히 거의 없다고 해도 과언이 아닐 것이다. 그렇기 때문에 형법상 근본원칙의 타당성을 보다 설명력 있게 합리적으로 정당화할 수 있는 논거나 이론이 더욱 깊이 논구되어야 할 필요가 있는 것이다. 본고는 이와 같은 의문에 답해 보고자 기획되었다. 이를 위해 롤즈의 생각을 빌려와 ‘법에 대한 계약론적 정당화’로 명명할 수 있는 순수한 절차적 정당화에 대해 다루어 보고자 한다. 이를 통해 종래의 중요한 형법상의 원칙들이 절차적 공정성이 담보된 가운데 도출될 수 있는 정의로운 원칙이란 점을 입론해 보고자 한다.

Where should criminal law end and another area of law begin? I believe this question is the most important and a timeless topic in the criminal law. The decision to criminalize a certain conduct should not simply be made ‘on balance’ between conflicting values such as liberty of citizen vs social danger, interest of defendant vs that of victim, the academic views vs normative intuition of judges. Therefore, we need the foremost principles that could guide the criminalization functioning as if they were a kind of just principle which everyone could agree to in a certain ideal situation where no one is advantaged or disadvantaged in the choice of the principles. If we succeed in deriving such principles, they could be regarded as just principles that might carry binding force between all of us, just because they are fair and righteous in a moral sense. Although in the real world, the principles might be infringed by both decisions of the Court and legislations of the Parliament, even in such cases we can judge the moral validity of the decisions and legislations from the view of foremost principles, which means we could see if they respected and followed the principles and how far they kept apart from just principle and thus we become better able to criticize them and propose more desirable legal alternatives to them. Based on above fundamental question, we can ask the following questions: What kinds of foremost principles could limit the criminal law. Does the principle of legality(principle of rule of law; Gesetzlichkeitsprinzip) work enough for the full protection of rights and liberty of citizens? Are any other foremost principles necessary such as the principle of protecting ‘legally protected goods’(principle of minimalism including harm principle; Rechtsgüterschutzprinzip), the principle of guilt(principle of responsibility: Schuldprinzip),the principle of proportionality(Verhältnismäßigkeitsprinzip)? How could the principles be derived and justified? Who should set up the principles? I believe most of these kinds of questions could be answered by Rawls’s ideas that an agreement at which the parties who participated in the social contract in order to set up the basic structure of the society arrived without being influenced by any unequal and arbitrary elements is fair, right, and thus has binding forces not only between citizens but also between citizen and the state. That is to say, we could derive the foremost principle of criminal law from the Rawlsian scheme. Although it is true that the limits of criminal law and foremost principles are the most important topic in the modern criminal law theory even when we are now facing arduous challenges in the governance of new crime, however we still have few theoretically robust grounds that could justify and explain more coherently the foremost principles and thus make the principles have more stable status than other principles, so the reasonable justificatory grounds that have more explanatory power should be explored deeply from the liberal perspective of legal and political philosophy. We, as criminal lawyers used to face the hard question: Though there are a set of foremost principles generally known to us such as principle of minimalism along with harm principle, however some people still could easily ask what if we accept legal moralism, legal paternalism, and authoritarian principles as criminal law’s foremost principles if they can be conducive to an orderly society. Does the former have more stable status than the latter? In this vein, to overcome such arguments, I would like to address and propose the pure procedural justification that could be called ‘contractarian justification of law’. Especially, I would like to introduce the theoretical methodology mainly based on J. Rawls’s ideas and show that firstly, how the methodology could contribute to criticizing unreasonable cases and secondly, how it could be utilized to choose some other sub-principles of criminal law such as subjective test rule that guides putative defence cases in contrast to objective test rule. Besides, I would like to mention shortly that the foremost principles could work well universally not only for civil law jurisdictions but also for common law jurisdictions.

#계약론적 정당화 #원초적 입장 #무지의 베일 #형법의 근본원칙 #의무론적 자유주의 정의원칙 #contractualist Justification #original position #veil of ignorance #foremost principle in criminal law #deontological liberal principle of justice

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