형벌을 제한하는 원칙으로서의 비례성원칙

장진환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장진환 (고려대학교)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제22권 제4호

발행연도: 2021.1

수록면: 233 - 250 (18page)

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형법이론의 영역에서 비례성원칙은 매우 광범위하게 활용되고 있는 법원칙이다. 예를 들어 현재 보안처분영역에서는 비레성 원칙은 예방적 욕구에 기인하여 끊임없이 확장되고 있는 개별 보안처분들을 제한하는 도구로 사용되고 있고, 형벌의 영역에서도 책임원칙에 기반한 양형을 구체화하기 위한 틀로서 사용되고 있다. 그러나 비례성원칙은 이러한 광범위한 적용가능성에도 불구하고, 항상 선언적인 기능을 하는 추상적인 법원칙에 불과할 뿐, 실제로 구체적인 사례에서는 날카로운 분쟁해결도구로서의 기능을 하지 못한다는 비판을 받아왔다. 이 글의 저자인 프랑크푸르트 대학의 Ulfrid Neumann교수는 본 논문에서 이러한 문제에 대해 직접적인 대답을 시도한다. 그는 우선 연방헌법재판소 판례들의 논증태도와 독일 형법 제62조(보안처분의 비례성원칙)에 규정된 조문의 내용을 예로 하여 비례성 원칙이 세부원칙인 적합성, 최소침해성, 균형성 심사의 논증과정에서 어떤 구조적인 한계들을 가지고 있는지를 자세히 분석한다. 또한 어떤 범죄의 구성요건을 비범죄화 하는 것이 타당한지를 논의하는 법익론의 영역에서에서도 비례성 원칙의 심사를 함에 있어 어떠한 난관이 존재하는지를 직접적으로 분석한다. 이러한 과정을 통해 그는 비례성 원칙이 세간에서 우려하는 것처럼 실제로 형법입법을 제한하는 기능을 함에 있어 일정한 한계를 지닐 수밖에 없다는 점을 인정한다. 그러나 그는 비례성 원칙의 이러한 약점에도 불구하고, 날카로운 통찰을 통해 논증과정에 있어 비례성 원칙의 숨겨진 독자적 기능을 독자들에게 제시함으로서, 형벌을 제한하는 도구로서 비례성 원칙이 포기될 수 없는 이유에 대해서도 동시에 제시하고 있다.

The principle of proportionality is widely applied in the theory of criminal law. In the field of security measures, the principle of proportionality is currently used as a tool for the restriction of each principle of proportionality that is constantly extended by the preventive action requests. Also it is employed as a framework to concretize the determination of punishment based on the principle of liability in the light of the criminal punishment. Though the principle of proportionality has the potential for wide application, it has been criticized for not only being abstract law principle but also missing the role of dispute resolution in a concrete case. Prof. Dr. Ulfrid Neumann at the University of Frankfurt, who is the author of this article, has attempted directly to answer these complex questions. On the basis of the demonstration method of judicial precedents from the Federal Constitutional Court as well as the provision which was prescribed in German criminal code § 62 (the principle of proportionality of security measures), he concretely analyzed the types of the structural limitations under the proving process of the concrete principles including suitability (Geeignetheit), necessity (Erforderlichkeit) and sufficiency (Angemessenheit). With respect to the field of legal interest (Rechtsgutslehre) that discusses the validity on the decriminalization of elements of a crime, he addressed the difficulties on the evaluation of the principle of proportionality in depth. Though this process, the specific limitation of the principle of proportionality was recognized for performing the function on the restriction of the legislation as the public are concerned with that. Despite the weakness of the principle of proportionality, his keen insights lead to not only a provision of a hidden function of the principle of proportionality in the proving process but also the reason why the principle of proportionality should be applied as the justice tool for the limits of punishment.

#형벌 #보안처분 #형법이론 #비례성원칙 #법익론

참고문헌 (71)

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Isensee / 1992 / Handbuch des Staatsrechts, Band V :111

BVerfGE 39, 1

BVerfGE 88, 203

Staechelin / 1995 / Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts :267

Lagodny / 1996 / Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte :254

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