문신시술행위는 의료법상 의료행위에 해당하는가?

권경선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권경선 (사법정책연구원)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第36卷第2號 (通卷第75號)

발행연도: 2023.10

수록면: 429 - 453 (25page)

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대법원과 헌법재판소는 문신시술행위에 관한 해석은 의료인이 아닌 자에 의한 문신시술행위가 널리 행해지는 현실과 동떨어져있다. 그 결과 수많은 사람들이 불법 문신시술 행위를 하고, 불법 문신시술을 받고 있다. 문신시술행위가 의료법위반으로 적발되어 의료법위반이나 보건범죄단속에 관한특별조치법위반죄로 공소제기된 사안에 대하여, 하급심 판결은 이 사건 판결에 따라 의료법상 의료행위에 해당한다고 보아 유죄를 인정하는 경우와 의료행위에 해당하지 않는다고 보아 무죄판결을 하는 사례가 혼재한다.
의료법상 의료행위의 개념을 질병의 예방 또는 치료행위뿐만 아니라 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 보는 것은 문언의 통상적 의미를 넘어설 뿐만 아니라 체계적‧논리적 해석을 추가로 동원하더라도 가능한 해석의 범위를 넘어선 것이다. 의료법의 여러 규정과 연혁, 법질서 전체와의 조화, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 비추어 보면, 의료법상 의료행위는 ‘의료와 보건지도에 속하는 행위 중 의사가 행하지 않으면 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 행위‘라고 해석하는 것이 시대 상황에 부합하는 타당한 해석이다.
의료인이 아닌 자에 의한 문신시술행위에 수반되는 보건위생상 위험을 방지하는 것은 이를 의료법위반 행위로 보아 형사처벌의 대상으로 하는 것이 아니라 문신시술행위에 따르는 보건위생상 위험을 방지하기 위한 규범을 마련하는 방식으로 규율하는 것이 타당하다. 기술과 도구의 발전으로 질병의 전염을 충분히 예방할 수 있다. 이와 같은 예방은 감염의 원인과 경로, 감염 예방을 위한 시술절차상 유의점, 사전·사후조치 등에 대한 이해와 기술 습득만으로 충분히 실행 가능하다. 이를 통해 문신시술행위의 시술자와 피시술자 모두의 기본권을 부당하게 제약하지 않고 국민의 건강을 보호할 수 있다.

The Supreme Court"s and the Constitutional Court"s interpretation of tattooing is out of step with the reality that tattooing is widely practiced by non-medical personnel. As a result, many people are practicing illegal tattooing and receiving illegal tattooing. In cases where tattooing is found to be a violation of the Medical Act and prosecuted as a violation of the Medical Act, lower court decisions are mixed, with some cases finding the defendant guilty of medical practice under the Medical Act and others finding the defendant not guilty of medical practice.
The concept of medical practice under the Medical Act is not only the act of preventing or treating diseases, but also the act that may cause harm to health and hygiene if it is not performed by a medical practitioner, which not only goes beyond the ordinary meaning of the text, but also goes beyond the scope of possible interpretation even if a systematic and logical interpretation is used. In light of the various provisions and history of the Medical Act, harmonization with the overall legal order, and the perceptions and demands of medical service consumers, it is a reasonable interpretation that is in line with the current situation to interpret medical acts under the Medical Act as "acts that fall under medical care and health guidance and are likely to cause health and hygiene harm if not performed by a doctor.
Preventing health and hygiene risks associated with the practice of tattooing by non-medical personnel should be regulated by establishing norms to prevent health and hygiene risks associated with the practice of tattooing rather than subjecting it to criminal punishment as a violation of Medical Act. Advances in technology and tools have made it possible to sufficiently prevent the transmission of diseases. This prevention can be accomplished through the acquisition of skills and an understanding of the causes and routes of infection, procedural precautions to prevent infection, and pre- and post-operative measures. In this way, it is possible to protect the health of the public without unduly restricting the fundamental rights of both the practitioner and the recipient of tattooing.

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