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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
나기업 (대한법률구조공단)
저널정보
법조협회 법조 법조 제72권 제3호
발행연도
2023.6
수록면
507 - 526 (20page)

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형사소송법 제373조는 ‘항소와 비약적 상고’라는 제하에 “제1심판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃는다”고 규정하고 있다. 이에 관해 대법원 2022. 5. 19. 선고 2021도17131, 2021전도170 전원합의체 판결의 다수의견은 피고인의 비약상고 후 검사가 항소한 경우 그 비약상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 있는지에 관해 명문의 규정이 없다고 하면서, 그러한 효력을 인정하는 것이 피고인의 진정한 의사를 고려한 합리적인 해석이라고 판시하였다. 다수의견의 위와 같은 견해는 적지 않은 논리적 결함을 내포하고 있을 뿐 아니라 소송행위의 형식적 확실성을 심각하게 훼손한다. 다수의견은 문언의 구속으로부터 벗어나는 결론을 제시하면서도 마치 법문의 테두리 내에서 해석을 전개하는 것처럼 기술함으로써 법률수정적 법형성에 요구되는 논증부담을 회피하였고, 외관주의의 엄격한 지배를 받는 절차법영역에서 상소라는 중요한 소송행위의 효력을 표시가 아닌 의사를 기준으로 결정하였을 뿐 아니라 그 의사의 해석 또한 자의적이라는 점에서 비판을 면하기 어렵다. 본고는 소송절차의 일반이론과 법적 논증의 측면에서 다수의견의 문제점을 분석한다. 결론은 피고인의 비약상고 후 검사가 적법하게 항소를 제기한 경우에는 그 비약상고에 어떠한 효력도 인정할 수 없다는 것이다.
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