명예훼손죄에서 전파가능성의 판단

류화진

doi:10.22789/IHLR.2023.09.26.3.5

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류화진 (부산대학교)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제26집 제3호

발행연도: 2023.9

수록면: 117 - 139 (23page)

DOI: 10.22789/IHLR.2023.09.26.3.5

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우리 형법상 명예에 관한 죄에서 ‘공연성’을 요건으로 하는 범죄의 경우 공연성의 해석이 문제된다. 학계에서는 공연성의 개념을 ‘불특정 또는 다수의 사람이 인식할 수 있는 상태’라고 하여, 불특정일 경우에는 사람의 다소를 묻지 않고, 특정인이라 하더라도 다수의 사람이라면 공연성이 인정될 수 있는 것으로 본다. 여기서 제외되어야 하는 경우가 ‘특정된 소수인’이 인식할 수 있는 상태에서 명예훼손이나 모욕을 한 경우이다. 그러나 우리 대법원은 ‘전파가능성 법리’를 오래도록 유지하면서 ‘특정된 소수인’은 물론이고 ‘특정된 한 명’이 인식할 수 있는 상황에서 이루어진 행위도 ‘전파가능성’이 인정되면 공연성을 인정해 왔고, 이는 학계의 일관된 반대 속에서도 꾸준히 유지되었다. 대법원은 2020도5813 전원합의체 판결에서 이 전파가능성 법리를 유지할 것인지에 대한 재검토의 시간을 가졌으나 결과적으로는 이를 유지하는 쪽으로 결정이 되면서, 당분간 전파가능성 법리는 더 확고한 지위를 누리게 되었다.
이 논문에서는 전파가능성 법리에 반대하는 관점에서, 특히 대법원이 전파가능성의 구체적인 판단기준이라고 내세우고 있는 내용을 집중적으로 검토하고 있다. 대법원은 행위자와 상대방, 그리고 상대방과 피해자의 관계성에 집중하고 있는데, 과연 이들의 관계가 전파가능성을 판단하는데 논리적으로 적합한지, 관계를 각각 나누어 검토해 보았다. 행위자와 상대방의 관계에서는 상대방의 직무상 비밀유지의무나 양자의 사적인 친밀관계는 전파가능성의 구체적이고 객관적인 판단기준이 될 수 없다. 상대방과 피해자의 사적인 친밀관계를 이유로 공연성을 부정한 판례도 있지만, 이는 검토해 본 결과 그 관계성을 잘못 파악했거나 논리적 비약이 발견되었다. 결국, 대법원이 내세우는 구체적인 판단기준은 사적인 친밀관계에 대한 자의적인 판단으로 빠질 수밖에 없어서 그 역할을 제대로 할 수 없다고 본다.
이 논문에서는 이러한 전파가능성 법리가 잉태되게 된 원인이 ‘공연히’라는 불명확하고 난해한 구성요건 때문이라고 보아, ‘공연성’의 기존 다수설의 개념인 ‘불특정 또는 다수인’이라는 해석을, ‘불특정 다수인’으로 수정하여 해석해야 할 것이라 보고, 더 나아가 명예훼손죄나 모욕죄의 ‘공연히’라는 구성요건을 ‘불특정 다수인에게’로 개정할 것을 제안한다.

In the case of crimes requiring “publicly” in the crime of defamation under the criminal law, the interpretation of “publicly” is a main problem. In academia, the concept of “publicly” is called “recognizable state by unspecified or a large number of people”. If it is unspecified, it does not matter whether there are many or few people. It is considered that “publicly” can be recognized by a large number of people even if it is a specific person. The case of exclusion here is the case of defamation or insult in a state that can be recognized by a “specific minority.”
However, the Supreme Court has long maintained the “propagation theory” and has recognized the “publicly” of actions made in situations that can be recognized by “specific minorities” as well as “specific one” if “propagation possibility” is recognized, which has been steadily maintained despite consistent opposition from academia.
The Supreme Court had time to review whether to maintain this propagation theory in the 2020Do5813 en banc decision, but as a result, it was decided to maintain it, and the propagation theory is to be enjoyed a firmer position for the time being.
In this paper, from the perspective of opposing the “propagation theory”, in particular, the contents proposed by the Supreme Court as specific criteria for judgment are intensively reviewed. The Supreme Court focuses on the relationship between the actor and the other party, listener, and the other party and the victim. And I examined in this paper whether their relationship is logically suitable for judging the possibility of propagation.
In the relationship between the actor and the other party, whether the other party has a duty to maintain confidentiality in the job may be a specific criterion, but other personal intimacy cannot be a specific and objective criterion. There are precedents that deny publicly on the grounds of personal intimacy between the other party and the victim, but after reviewing it, the relationship was misunderstood or a logical leap was found.
In the end, the specific criteria for judgment put forward by the Supreme Court cannot play their role properly because they have no choice but to be arbitrarily judged on personal intimacy, except when they are obligated to maintain confidentiality in their duties. In this paper, the reason for the birth of this “propagation theory” is due to the unclear and difficult constituent requirements of “publicly”, so I think, “publicly” should be interpreted not as “unspecified or large number”, but as “unspecified and large number”, “unspecified majority”. Furthermore, it is proposed to revise the constituent requirement of “publicly” of the crime of defamation or insult to “unspecified majority”.

#명예훼손죄 #모욕죄 #공연성 #전파가능성 #표현의 자유 #Defamation #Insult #Publicly #Possibility of Propagation #Freedom of Expression

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