명예에 관한 죄의 '공연성' 판단기준에 대한 재고찰 - 2020도5813 전원합의체 판결 이후 대법원 태도를 중심으로 -

류동훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류동훈 (독립연구자)

저널정보: 동국대학교 비교법문화연구원 비교법연구 비교법연구 제22권 제3호

발행연도: 2022.12

수록면: 265 - 286 (22page)

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형법상 명예에 관한 죄는 ‘공연히’ 사실을 적시(명예훼손죄)하거나, ‘공연히’ 사람을 모욕(모욕죄)하는 행위를 구성요건으로 하고 있다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조는 ‘공공연하게’ (거짓의) 사실을 드러내는 것을 구성요건으로 정하고 있는데, 이는 형법의 ‘공연히’와 다른 의미가 아니다. 기존 ‘공연(公然)히’가 2008. 6. 13. 개정(법률 제9119호)된 것인데, 이는 ‘공연(空然)히’의 의미로 오해될 우려에 보다 알기 쉬운 용어로 바꾼 것일 뿐이다. 통설과 판례는 ‘공연성’의 의미에 대해 ‘불특정 혹은 다수인이 인식할 수 있는 상태’라고 이해하는데, 이는 그 사전적 의미 -‘세상에서 다 알 만큼 뚜렷하고 떳떳하게’- 에서 크게 벗어나지 않은 것으로 보인다. 최근 대법원은 피고인이 자신의 아들이 수술을 받다가 사망하자 그 담당의사를 비난하는 내용의 전단지를 배포한 명예훼손의 점에 대해 해당 내용이 주요부분에서 사실과 합치하고 그 의사에게 치료 등을 받으려는 사람들의 선택권 행사에 도움을 줄 수 있다며 공공의 이익을 위한 것이라는 이유로 무죄 취지의 판단을 하는 등 2020. 11. 19. 선고된 2020도5813 전원합의체 판결 이후 명예에 관한 죄의 성립 범위가 지나치게 확장되는 것을 보다 경계하는 모습이다. 그리고 그 경계는 주로 형법 제310조의 위법성조각사유의 인정 범위를 확대하는 방법으로 이루어지고 있다. 그러나 이는 앞뒤가 뒤바뀐 문제해결방식이다. 전파가능성 이론으로 구성요건해당성이 확장되면 위법성조각사유의 범위를 확대하는 방식으로 가벌성 범위를 조정할 것이 아니라, 처음부터 구성요건해당성을 엄격하게 보아 위법성 단계까지 나아가지 않는 것이 타당하다. 특히 문제가 되는 것은 사적인 대화인데, 그 사적인 대화에 공공의 이익을 적극적으로 포함하여 해석하는 것 역시 현실적이지도 합리적이지도 않다. 이에 본고에서는 2020도5813 전합 판결을 비롯하여 ‘공연성’이 문제되는 최근 대법원 판결의 동향을 살펴보며 전파가능성 이론에 대해 비판적으로 검토하고자 한다.

In the Criminal Act, the crime against the reputation has legal requirements as an act specifying the fact 'publicly' (defamation) or act of offending a person (publicly). Article 70 of Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection provides revealing 'publicly' the (false) facts as legal requirement, which is not different from 'publicly' in Criminal Act. Existing 'open and notoriously' was amended on June 13, 2008 (Act No. 9119), which only changed the term to the term easier to understand by the concerns of misunderstanding as 'in vain'. The common view and the precedent understand the meaning of 'publicity' as a state that many and unspecified persons can recognize', which does not seem to deviate greatly from the dictionary definition - 'clearly and confidently enough to know everyone'. Recently, Supreme Court showed the precautionary attitude of for excessive expansion of scope of crime against the reputation since the unanimous decision for case No. 2020DO5813 sentenced on November 19, 2020 such as ruling as a judgment of innocent for the reason of public interest saying that for the fact that the defendant distributed the leaflet having the contents of condemning the doctor in charge when his son was passed away in the operation, the relevant contents are coincided with the fact in major parts and it can help the people who want to get treatment from the doctor in concern to exercise the right to choose. And its boundary is made mainly in a way of expanding the recognition scope of justifications stated in Article 310 of Criminal Act. However, this is the problem solving method of putting the cart before the horse. As a dissemination possibility theory, if the exclusionary factor of legal requirement is expanded, it should not control the punishable scope in a way of expanding the scope of exclusionary factors but it is relevant not to go further to the stage of illegality viewing the exclusionary factor of legal requirement from the beginning. Particularly, what becomes the problem is the private conversation and interpreting the private conversation actively including the public interest in it is not realistic and reasonable. So, in this paper, the theory of dissemination possibility will be reviewed with the critical view examining the inclination of the decision of Supreme Court where 'publicity' becomes an issue, including the unanimous decision of the case No. 2020DO5813.

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