證言對價 지급약정과 反社會秩序 법률행위

권혁재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권혁재 (경북대학교 법학전문대학원 교수 법학박사 변호사)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제460호

발행연도: 2016.9

수록면: 91 - 110 (20page)

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증인의 증언이 민사소송 절차에서 차지하는 비중과 역할에 비하여, 법관에 의한 사실인정의 과정에서 심증형성에 중요한 기여를 할 수 있는 질 높은 증언을 하여 줄 수 있는 증인의 확보가 매우 어려운 것이 현실이다. 그 이유는 우리 사회에 만연하고 있는 법정증언 기피현상에 있다. 증인의 중요성이 높아질수록 증언기피현상에 대한 실효성 있는 대책이 절실히 요구된다. 법상의 추상적 증언의무화 규정만으로는 증언활성화를 기대하기 어렵다. 법을 통한 강제는 개개인의 자유권적 기본권으로서의 자기의사 결정권의 침해문제가 제기될 수 있다. 이러한 여러 문제의 해결책으로서 소송당사자와 증언을 하게 될 증인 상호간의 자율적 의시결정(계약자유의 원칙)을 존중하는 방안도 고려하여 볼 필요가 있을 것이다. 판례는 증언에 대하여 금전적 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 하여 허용하지 않고 있다. 그러나 반사회질서 법리는 일반조항의 성격상 그 시대의 국가 또는 사회의 질서의식에 의거하여 다분히 정책적인 판단을 수반하게 되므로 원칙적으로 다른 법리로 타당성 있는 결론을 얻을 수 없을 때에 한하여 보충적으로, 그리고 최후의 수단으로 적용되어야 한다. 민사사건에서는 기본적으로 계약자유의 원칙이 지배한다는 것과, 특정의 법률행위의 유?무효를 가리기 위하여 민법 제103조가 규정하는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’의 법리를 적용함에 있어서는 그 법률행위가 행하여 질 당시의 사회적 가치관념을 반영하여야 한다는 것이다. 그리고 당사자 사이의 이익균형 및 거래자유의 보장과 규제의 필요성 등을 고려하여 사회통념상 비난의 정도를 고려하여야 한다. 이상과 같은 법리에 비추어 볼 때 본건 대법원판례가 아무런 전제도 없이 일률적으로 증언대가 지급약정을 일률적으로 반사회질서적 법률행위로 보아 그 효력을 부정하는 것은 타당하지 않다. 증언대가 약정의 유효성에 대한 논의의 기본은 계약자유의 원칙과 반사회질서 행위 금지 법리에 의한 제한이라는 민사법의 기본법리가 상호 충돌 및 조화를 모색하는 방향으로 나아가야 한다.

Whereas the testimony of witness plays a great role in the civil proceedings, ensuring witness to give high quality testimony which is helpful to the formation of conviction by judge in the process of fact finding is very difficult. It is because evasion phenomena of court testimony prevailing over our total society. As the importance of witness grows, it is necessary to take effective measures about evasion phenomena of witness. These circumstances do not get resolved only by abstract provisions of duty of witness under the Korean Civil Procedure Law. Compelling duty of testimony by law would give rise to infringement of right to self-determination as one of the fundamental rights of the Korean Constitution. As a solution to these problems, it is necessary to seek ways to respect autonomous decision making between party to a lawsuit and witness. The precedents of the Korean Supreme Court follow that the agreement to provide money for testimony shall be null and void as juristic act of anti-social transaction under the Korean Civil Law article 103, by linking up citizens' judicial participation with rewards, which by comprising so-called non-purchasable and non-relativity to rewards, brings about infringement on essential content of judicial action. But because, as general clause, the legal principle of anti-social transaction is accompanied to judgement of policy, on the basis of national or social sense of those days, it should be applied to the complementary and last measures, in case we cannot get a valid solution with other stipulations. In order to regard specific juristic act as anti-social transaction to apply to the Korean Civil Law article 103, it is necessary to acknowledge the fact that it should result in consequences contrary to law and order to keep core value of those days. Civil case is, basically, subject to the principle of private autonomy or principle of freedom of contract. As conditions necessary for conforming to the principle of good morals and other social order stipulated in the Korean Civil Law article 103, for the sake of determining the validity or nullity of specific juristic act, it should reflect social core value in time of conducting specific juristic act. By taking into account the interests of parties concerned, guarantee of free trade, the necessity of regulation and so on, it is, according to conventional wisdom, necessary to decide whether it condemns or not. As mentioned above, it is unreasonable to negate, in all cases, the validity of contract on the payment of testimony as the Korean Supreme Court precedents. So, those precedents should be changed as I assert.

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